下面小编给大家整理的浅论死亡权的特点及我国死亡权的立法设计，本文共9篇，欢迎阅读!本文原稿由网友“聪明小狗”提供。
篇1：浅论死亡权的特点及我国死亡权的立法设计
浅论死亡权的特点及我国死亡权的立法设计
摘 要：人应当享有死亡的权利。本文从死亡权所赖以存在的理论依托和宪法根据入手，对死亡权的特点与我国死亡权的立法设计做了浅要分析。
关键词：死亡权，权利虚置，立法设计
与出生权一样，人的死亡权问题也是各国法理学界近年来争论不休的一个复杂问题。近年来，随着各国对安乐死问题的重新关注，尤其是4月荷兰安乐死法案的通过所带来的关于安乐死合法化问题的再思考，死亡权再一次作为一个亟需面对和解决的突出问题而被摆到了各国理论研究者的桌面上，并重新在各国理论界引发了激烈争论。那么，人到底是否应当享有死亡权呢？假如人享有死亡权，则该权利有哪些特点，我国立法者又应当怎样从立法上去对这一权利进行科学地设计呢？本文拟对这些问题浅作探究。
一、人应当享有死亡权
笔者认为，与享有生存权一样，人也应当享有死亡权，主要理由如下：
1.生命权是公认的人所固有的基本权利，而在逻辑上，死亡权是生命权的一个方面。
从生命科学的角度上来说，生命是指包括从人的生命形成到结束的整个过程。因此，生命权应相应地包括人在生命三个不同阶段中所具有的三个具体权利内容，即生命从开始孕育到出生时的出生权、从出生后到死亡前的生存权以及临近整个生命末端的死亡权。[1]就是说，人的生命权之中实际上已经先天地包含了死亡权的内容，而生命权又被公认为是每个人所固有的最基本人权之一，因而，作为生命权之中的死亡权显然也应当是人所固有的最基本人权之一。
2.保障人死亡自由的需要是人享有死亡权的根据。
从法理上说，权利是对权利主体利益和自由的确认或保障，而死亡权就是对濒死病人死亡自由的确认。由于人的生命是属于个人的，“对于他自己的身和心，个人乃是最高的主权者”，[2] 因此，人有要求死亡的自由，而为了使这种自由最终获得实现，人也应当享有死亡的权利，只要这种死亡的权利不违背他人利益和社会公益。另外一方面，生命又不仅属于个人，它同时也是属于社会的。这就决定了在人对自己生命的处分会给社会的良性发展带来某种隐患或损害时，社会可以对个人处分自己生命的自由加以限制，这时，法律就会成为限制人死亡权的最有效手段。[3] 可见，只有在人对自己生命的处分无害甚至会有益于社会时，个人才有权处分自己的生命，而个人的这种死亡权也才应当受到法律的尊重、确认和保护。例如，在安乐死的情况下，病人处分自己生命的权利尽管也会给他人和社会带来某些负面效应，[4] 但由于其为他人和社会所带来的正面效应要远远大于其负面效应。因此，在这种前提下，法律没有理由限制病人的这一权利。
3.死亡权在某种意义上体现了法律对个人意愿的尊重和保障，在法制文明已经成为当代社会主旋律的'情势下，个人显然应当享有死亡权。
法制文明是我国社会主义现代化建设所追求并最终要实现的一个重要价值目标，而法制文明的一个重要体现就在于“法律的制定、运作都必须以尊重和保障人的基本权利为主旨并最终使主体获得自由与平等。”[5] 因此，衡量一部法律价值的一个重要标志就是要看该法律对反映公民个人意愿的基本权利的尊重和保障程度。在安乐死的情况下，法律允许病人安乐地死去，恰恰是法律对这些病人基本意愿的尊重和保障。因为，在病人治愈已无多少希望而活着又只能倍受痛苦的情况下，不允许病人自由且安乐地结束自己生命以结束其所承受的痛苦，实际上是对他们的一种折磨。这种行为是极不人道的，是对病人基本意愿的漠视。从这一角度来说，死亡权体现了法律对个人意愿的尊重与保障，是文明社会法制发展的一个必然要求。
4.从《宪法》的规定来看，我国现行《宪法》为人们实际享有死亡权提供了较为可行的立法空间。
首先，《宪法》第38条规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这说明，在我国，人格尊严是受法律并首先是《宪法》的严格保护的，而死亡权作为濒死病人主动结束自己痛苦生命的一种自由权，实际上也是他们选择有尊严的死亡的自由权。绝症病人在临终前深受病魔的折磨，往往都痛苦不堪，以致无法维护其在正常情况下作为正常人时所本应具有的尊严。对于他们之中的许多人而言，这种痛苦地活着
[1] [2] [3]
篇2：我国信用权立法诸问题研究
我国信用权立法诸问题研究
我国信用权立法诸问题研究----------兼谈律师信用权立法保护
山东德衡律师事务所 王 中
内容摘要：信用权具有财产权和人格权双重属性，这应是立法基点.通过考察我国与外国的信用权立法现状,本文从三个方面立法提出自己观点：民事立法方面,建议不要在《中国民法典*人格权编》中规定，又四种设计方案可供选择；行政立法方面,通过比较可以得出当前信用权立法重点,不是完善民法典信用权规定而应是借信用的行政立法大潮来完善信用权立法；信用权刑事立法可以借鉴著作权刑事立法。本文对信用权立法中的难题解决提出了自己的意见。最后,从实践角度谈谈律师信用权立法保护。
关键词：信用权、双重属性、中国民法典、行政立法
目录
一、我国信用权立法研究现状
二、信用权民事立法研究
（一）不宜在《中国民法典*人格权编》规定的理由
（二）对信用权在《中国民法典》立法设计的建议
（三）信用权外国立法与认定侵权的难题
三、信用权行政立法研究
(一)当前信用权行政立法特点
(二)为什么信用权立法要把行政信用立法当作当前重点
（三）信用行政立法中对信用权的立法保护建议
四、信用权刑事立法研究初探
五、律师信用权的立法保护
一、我国信用权立法研究现状
我国对信用权的立法,很明显是沿两条轨道进行的：一条是呼吁保护信用权的立法，以《中国民法典*人格权发编*信用权（草案）》为标志；另一条是通过信用立法保护信用权，这是社会主流，以政协委员提案和中国法学会商法年会将中心议题定为信用为突出标志。因此，当今情况下,单独片面研究信用权的立法，而不考虑信用的立法，就会失之偏颇，反之亦然。这应当是信用、信用权立法的出发点，也是本文立法研究的立脚点。
我国信用权立法研究，主要代表人物目前是杨立新、吴汉东两位教授。早期以杨立新的《论信用权及其民法保护》为代表，近期以吴汉东的《论信用权》为代表。另外还有苏号朋的《信用权研究》和张新宝的《网上商业诽谤第一案：恒升诉王洪等侵权案评析》。当然也有在强调信用立法战线中，提醒注意保护信用权的江平教授等学者，但内容不具体。他们关于信用权研究的主要观点之间的分歧是比较明显的：在是否必要对信用权立法存在对立观点；即使主张立法保护的内部也存在较大分歧。杨立新教授在《<中华人民共和国民法典•人格权法编>（草案建议稿）起草说明》提到：“对信用权是否要规定，有两种对立的意见。一种意见认为，信用权是已经死亡的权利，不必加以规定，并举出《德国民法典》关于信用权的规定，在日后并没有很好发挥作用的实例加以说明。另一种意见认为，信用权是有必要加以规定的，因为这是关于民事主体的经济能力评价的权利，在市场经济中具有更为重要的作用，并举出我国台湾最近修订民法债编补充规定信用权的实例加以说明。草案最终也没有规定信用权。”在提供《中国民法典（草案）》学者稿中，王利明、杨立新负责的建议稿和梁慧星负责的建议稿都没有信用权的规定。但人大法工委建议稿和全国人大常委会审议草案“人格权编”中有信用权的规定。目前主张立法保护信用权成为主流观点。杨立新教授、吴汉东教授都主张对信用权实行立法直接保护，但内部分歧却比较大，前者主张信用权属于人格权按照人格权法保护,并已经纳入《中国民法典（草案）》；后者和张新宝则主张信用权属于财产权应按照财产法保护。
而另一条立法战线――随着全国信用立法呼吁声音逐渐加大,目前涉及的信用权法律条款也引起重视。信用立法人士抱怨信用权的民事立法缓慢进展阻碍了整个信用行政立法进程。原因主要在于大家对信用权的基本问题还存在较大分歧。
期望本文有助于弥合这种分歧。本文分别从民事、行政、刑事立法四个方面展开，并以律师信用权立法保护为应用范本。
二、信用权民事立法研究
（一）不宜在《中国民法典*人格权编》规定的基本理由
将信用权全部纳入人格权，这合适吗？我认为，信用权更具有财产权属性，原因有三：
1、从实践中看：以美国为例，信用是美国个人“第二身份证”，没有信用，律师服务都要关门。获诺贝尔奖的纳什教授因为精神病侵袭信用崩溃，听到获奖消息的第一个反应说，“我希望诺贝尔奖可以提高我的信用度，因为我实在是很需要一张信用卡。”该事例鲜明了信用权的财产权属性。有调查表明，发达国家信用交易占90%，而我国仅占20%。从反面角度看，只需要列举几个数字就可以说明：全国人大常委副委员长蒋正华在某论坛指出，我国每年因信用缺失5855亿元，约占财政的收入37%，中国企业存在五大信用危机：假、赖、骗、诈、欺。其中造假低劣损失亿元，银行胜诉案件执行率只有15%，银行由于讨债直接损失每年约1800亿元，很多企业被迫采取现款交易导致增加财务费用每年有200亿元左右。这正反两个方面数字还不足以证明信用权利在市场经济的经济属性吗？
2、从法律性质上看，即使主张人格权的杨立新教授也认为， “信用权具有明显的财产性”，“信用利益在具体经济活动中，能够转化为财产利益”①。吴汉东教授主张：“信用不是一种人格利益，而应归类于无形财产的范畴。”②按《德国民法典》第824条信用权侵权认定的规定，信用与“他人的生计或前途”联系在一起，这也可以说明信用权的经济依赖的财产权属性。
3、从立法目的看，承认信用权的财产权性质，就能够适用财产权全部赔偿的原则，更能够充分保障权利人的利益。
另一方面，我认为，吴汉东教授否认信用权的人格权属性是不妥当的。实际上在吴汉东教授对信用与信用权定义――“笔者认为，法律上的信用是指民事主体所具有的偿付债务的能力而在社会上获得的相应的信赖和评价”中，他也承认人格“信赖”和“评价”的基本属性，而且说“是一种从一般人格权中分离出来的新型民事权利。”因此，否定信用权的人格属性也是偏颇的。
综上，我既不同意杨立新教授的“人格权说”观点，也不同意吴汉东教授的“财产权说”观点。我认为，信用权具备人格权、财产权的双重属性。信用权就象知识产权一样，是一种混合权利，更在于它给权利人和我们的社会带来的经济利益和社会价值（趋向）。这一点是本文从民事、行政、刑事研究问题的基石。
（二）对信用权在《中国民法典》立法设计建议
基于上文对于信用权的人格权与财产权的双重属性分析，若把信用权单纯列入人格权就会有失偏颇。所以将它要么转移到合适位置，要么删除以免误解。
第一方案，移植到“侵权责任”章中，作为侵权的一种方式，不必直接列明是人格权还是财产权或同具两种属性。这是最省事的选择。
第二个方案，移植到“第一编 民事权利”中，列在人身权条款后面知识产权条款前面，也能避免信用权的法律属性争议。但该编因为属于原则性规定，信用权具体条文就要删除一部分。
第三个方案，要对民法典权利体系动
大手术。在财产权法（物权法/合同法）和人身权法（人格权法/婚姻家庭继承法）后面，设立兼具财产权人身权的“混合型权利”法――其他民事权利法：知识产权、信用权、股份权、物业业主权等新型民事混合权利。图示如下：
财产权（物权---合同债权-----侵权债权）
人身权（人格权---身份权）
混合权利（知识产权、信用权、股权、社员权等）
这也解决了“知识产权法”在民法典体系的位置争议，还解决了股权、物业业主社员权等21世纪民法典新民事权利在民法典上的法律依据问题。同时，在该编最后一条规定：“本法典或者其他法律没有明文规定的.民事权利，适用本法典总则的规定，并可以参照本法典分则或者其他法律最相类似的规定。”我认为这是个理想选择。
第四个方案，也可以暂不在《中国民法典》中明文规定。因为信用权不是没有法律规定就不承认的民事权利，只是“不是最佳的直接保护方式”；另外，可以留给单行行政法规、司法解释来保护。这是个无奈的选择。
（三）外国立法比较与认定侵权的难题
1、大陆法系：在形式上，法典性有《德国民法典》第824条、台湾的《中华民国民法典》第432条、《奥地利民法典》第1330条II、《希腊民法典》第920条和《葡萄牙民法典》第484条；专门立法有西班牙通过《个人名誉保护法》保护信用权；没有规定通过一般条款保护的有比利时和法国；没有规定但通过法院判决承认的有意大利。可见不论是《法国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《越南民法典》，还是被认为是体现了法国人改进民法典愿望的蓝本的《埃塞俄比亚民法典》并没有信用权规定。
2、英美法系：英美法主要是通过商誉（good will）、对商品或者财产进行诽谤三种保护方式，对商品和财产的诽谤，通常要求加害人恶意为要件。③
3、对信用权侵权难题的处理建议
（1）信用权的界定――啥是信用权？
例如，据报纸报道，某公司老总在大酒店招待重要客户结账时，被告知该信用卡上了“黑名单”，老总认为当着客户的面，丢了面子，事后查明属于错误登记上了黑名单。这里的问题是侵害的是名誉权吗？应当是信用权。信用权是一项民事权利，信用不是信用权，信用权也不是诚实信用。信用权不是用益物权，要把信用权与商业秘密权、名誉权、隐私权等区别开来。立法和司法中，首先要界定信用权范围。而具体界定是个难题，依赖于具体规则和情形――这需要制定具体的关于信用规范的行政立法。
（2）侵权行为难题――“黑名单”的认定、公布与间接侵权
“黑名单”，此处专指信用实际情况确实比较差，被公布真实情况的名单。（对于错误登记在黑名单的属于侵犯名誉权范畴，不再本文讨论范围之内。）实际上，每个人、公司、甚至国家，都有自己的黑名单，只要不公布一般就不存在侵害。一旦公布，则可能产生的问题是该公布、公布方式、公布范围是否侵犯了隐私权或商业秘密？还附带产生了该黑名单认定是否合法的问题。
“黑名单”的认定与公布，我认为不同的主体要求也不同：黑名单，由执法部门（如法院、税务、工商、人民银行）认定公布的，和企业（如商业银行、保险公司、通讯供电公司）公布的，两者认定的标准和公布范围应当区别，前者法律要求的认定标准应当从严，公布的范围初法律规定的属于隐私权、商业秘密、国际机密的除外应当可以任何范围公布；相反，法律要求企业的认定审查标准应当是适当放松，但公布的范围应当限制在自己行业领域或者被公布送达合理区域范围内，目前存在的，通讯公司在报纸上公布逾期不交费用者，这涉及到“欠帐者”与“赖帐者”之间的界定。我认为在公布范围和方式上都有值得商榷的地方。黑名单的公布，取决于公众知情权范围的把握，还要衡量当事人利益和社会利益的关系，应当以不违背社会善良风俗为前提。对此我国法院在司法案件中应当掌握“合理”尺度，促进社会信用的建立和发展。
在信用侵权中，除了直接侵犯信用权外，往往涉及间接侵犯信用权的情况：例如，甲告诉乙某丙信用卓著，乙付款参加后倒闭的损失；因中介评估机构或银行信贷员评估不实导致他人放款或投资造成的损失；报纸电台公布了不适当的黑名单引起报社电台责任等。台湾的王泽鉴教授在《银行征信科员评估信用不实致银行超额贷款损害的民事责任》主张，按照侵害“纯粹经济上损失”侵权行为处理。④我国大陆对此类间接侵权，应当借鉴司法解释――会计事务所验资责任、网络提供商侵犯著作权责任、银行提供资信不实责任等司法解释精神，要求间接侵权人承当与其过错相应的法律责任。
（2）主观过错----轻微过失也追究吗？
如上所述，英美法以恶意为条件，大陆法包括过失。台湾学者史尚宽先生主张以“故意”为限。⑤我国主流派采取大陆法观点，这反映在《中国民法典*人格权编（建议草案）》中。
我认为，排除轻微过失造成的法律责任，以故意和重大过失为条件，这是值得借鉴的。因为考虑到国情与现实，要求轻微过失承担责任，不利于限制滥诉，对当前得知情权、社会公共利益都是弊大于利的。
（3）侵害后果是否按照一般标准？
属于大陆法系的台湾民法典原来把信用权作为一般人格权保护时，要求构成“情节重大”。情节重大，是个模糊词语，应当理解为造成“实质性影响”，及该侵犯信用权的行为，已经足以是他人依据此错误信用在决策或履约中采取了措施，例如他人根据他人公布的信用报告依据不安抗辩权采取了中止履行合同、被诉讼保全等。反之，情节轻微的私人间的信用公开就容易造成诉讼，这有违于法律的初衷。
我认为把情节较为严重作为侵权构成条件，是值得借鉴的。
（4）损害赔偿----按人身还是按财产赔偿标准？
基于本文认为，既然信用权具有人格权和财产权属性，就要根据不同的侵害对象来确定赔偿范围和赔偿标准。如果没有造成现实财产损害,仅仅是社会评价降低,那么应当按照人身权损害赔偿标准计算和责任形式如赔礼道歉；如果同时造成两种责任后果，分别适用不同的赔偿标准和责任方式。显然，人身权损害赔偿是抚慰金标准，比较低；而财产权赔偿标准按照因果关系却是全部赔偿原则，两者赔偿标准差别比较大，但是人身权责任方式比财产损害责任方式更灵活多样。
我想，上述问题目前还只是停留在法学家的比较分析阶段，将来还要依赖于司法实践检验。我们的信用权司法判例极少：根据笔者收集的我国大陆司法判例，只有一起法院以侵犯信用权名义判决的案例―― “华信房地产开发有限公司诉香港万骏实业有限公司等在项目开发策划代理活动中侵害其法人形象权及信用权纠纷案”，利用广告视觉错觉贬低对方经济实力。在欧洲，正如著名民法学家v. Bar所说，欧洲许多国家的法院都曾对侵害信用作出过判决，积累了较丰富的审判实践经验。例如，意大利最高法院1992年2月曾判决过这样一个涉及意大利公共电视公司责任的案件：10该电视台的记者断言原告公司所售的鱼滑水中含有抗生素，并作了现场直播。事实上他部分是正确的，在鱼刚捕到不久，确实使用这种物质进行过处理。但是在对鱼进行完加工后，这种物质就不再有活性了。我们完全可以移植他们成熟的处理意见。
综上而言，信用权侵权认定，首先要仔细界定是否属于信用权范畴
。对侵权条件构成上，本文建议，要么借鉴英美法,对过错条件进行限制(以重大过失和故意为条件);要么借鉴原来台湾民法典,对损害后果进行限制(情节较为严重)。建议规定为：“因轻微过失导致的除外”；或者“且情节较为严重的”。其目的，在当前我国面临的较长时期建立信用社会过程中，信用权立法应当服从这个信用立法大局，不能照搬已经建立信用社会基础的信用权立法模式。
三、信用权行政立法研究
（一）通过笔者查阅比较,对我国当前信用权行政立法，加以概括下列特点:
1、对信用立法强烈呼吁大大促进了信用权的立法研究。
众所周知，我国的市场经济在是发展于个体户市场上的。大家都已经耳熟能详了糟糕的信用状况。以至于信用成为高考作文题目、中央电视台等各种媒体开设专栏的主题，“信用危机”成为继“金融危机”后的常见词汇。对信用立法强烈呼吁，来自全国各个阶层，很象当年呼吁制定《消费者权利保护法》的立法背景。
这使得信用权立法也受到重视。但实践中，目前生效的规章都是在信用行政立法中。主要由行政机构如地方政府、工商局等完成的，他们在制定规章、规范时多多少少都提及到信用权的保护，大都是原则性的抽象规定。
2、信用权民事立法进展缓慢，阻碍了信用行政立法进程
例如,中国人民银行的“全国银行信贷登记查询系统”， 是目前我国最大资信数据库,由于相应的信用信息披露办法无章可循,信用权利益界定模糊,导致难以公开使用。上海资信公司已存入上海200万个个人信用数据,也难以对社会公开使用，这导致了重复调查使得营业成本提高。公安、工商、人事、税务、统计等部门所掌管的大量的企业信息资源很多没有公开，增加了征信和企业信息获取的难度。人民网209月10日报道：“专家们认为，信用信息与商业秘密、个人隐私之间的法律界线模糊不清也成为规则中的软肋。”
3 信用权保护的行政立法现状初级、混乱、粗浅。
首先，立法层次初级。与全国重视信用程度相比，没有一个全国性信用法律\\法规，就更谈不上信用权了。即使在全国性部委规章层次中,目前有眉目的只有中央人民银行牵头成立一个”全国征信办公室”,没有全面综合规范规划和授权，正在制订限于某个方面的,主要是《征信管理办法》《征信机构管理办法》规范规章。其他报道的有文化部推行信用签约，司法部提倡的律师信用、余姚颁布的《公务员信用守则》、《汕头市民信用公约》等包含都没有法律约束力。⑥
其次，立法机构混乱。地方性行政立法大兴其道，大金融公司自行其是。北京市、深圳市、汕头市、余姚市等已经出台规章,更多地体现在各地工商局出台的规章更多。社会规范,主要表现为各大商业银行和保险公司等金融机构为了自己的利益规定在贷款信用条件。
第三，立法范围狭窄。往往局限某一个侧面、尺度不一、内容肤浅。北京市《行政机关归集合公布企业信用信息管理办法》,仅仅限于归集、公布使用,信用范围限于企业,主体限于行政机关。深圳市《企业信用征信与评级管理办法》限于企业征信、评级管理办法。
(二)为什么要把信用权行政立法当作重点
1、即使我国民法典规定保护信用权，目前只有三条。没有具体规定。
2、如果信用规则立法不明确，对信用权的立法就不可能明确，就象会计师事务所验资评估操作规范不明确，其侵权民事责任就难以界定一样的道理，皮之不存，毛将焉附。
3、这符合我国对信用大厦整个立法的大趋势，单独信用权的立法不足取。这是一个主次大问题，信用立法更紧迫，如果信用权保护的立法不完整明确（目前也不可能）甚至基本问题判断失误，就会大大加重信用制度建立的压力，对整个社会利益的衡量来看也是不值得的。
（三）在信用行政立法中对信用权的立法保护建议
1、在立法技术上，重点要提高立法档次及其法律效力。国家经济是全国性的，信用守则就不应是区域性的。建议由国务院制定《信用管理（暂行）条例》，如果有关信用权的具体规范目前还不成熟，可以通过立法授权某某部委报经国务院批准后公布相应的实施细则。
2、在立法原则上，要明确“禁止权利滥用原则”。
3、在行为规范上，要尽量全面。按主体对象分国家机关信用、政府信用、企业信用、个人信用；按行为包括调查、披露、评估、评级等，立法应当体现这些方面规则，这样才能构成较全面的信用权规范体系。
四、信用权刑事立法研究
我国目前没有对信用权刑事立法，这和民事行政立法不同。将来对信用权刑事立法遇到的第一个障碍，和民事、行政立法一样，必须要解决信用权到底是人格权还是财产权的性质问题，否则满盘皆输。更何况罪行法定是不得逾越的门槛，“比照”其他名誉权或财产罪处罚是被禁止的。按照我国民法学者观点，刑事立法的结果还会分成两派：主张人格权性质的划归为侵犯人身权利罪，主张财产权利的划归财产罪。按照本文信用权兼具人格权与财产权观点，似乎更不符合刑法体系，这是理解误区。
对于这种兼具人身权财产权的混合权利的刑事处罚，《中华人民共和国刑法》并没有这样的分类。但是诸如著作权、商标权的刑事追究都是按照财产刑追究的。同样的道理，既然信用权更主要的属性是财产权属性，也就可以纳入财产刑进行立法处理。其次，侵犯信用权人格权几乎很难具有社会危害性足以构成犯罪，这和侵害著作权人身权的侵害后果几乎就是一样的，因此按照现行刑法精神是不予追究的，需要追究的是侵犯信用权财产权客体的刑事违法行为。
至于信用权犯罪的构成条件，我想和著作权犯罪的立法精神是一致的。难点有两个，一个是侵权后果什么才算数额较大，另一个是主观上过失是否构成犯罪?著作权犯罪的司法解释为个人违法所得数额在2万元以上，单位违法所得数额在10万元以上的，属于违法所得数额较大。对信用权来讲，应当大大提高数额标准。理由是信用权侵害的客体是社会上的经济能力客观评价，并不象著作权犯罪侵害的客体是当事人直接经济财产权利。其次，在主观方面，我认为采取和著作权犯罪一样的直接故意条件比较现实，过失行为不构成本罪。
五、律师的信用权立法保护
律师的信用与信用权，是全国的一个缩影。律师信用受到了挑战，曾经作为去年全国律师论坛大会讨论的一个主题。律师的信用权保护还没有引起重视。根据本文上述研究成果，谈谈律师信用权立法保护。
1、 律师信用权具有鲜明的财产权属性和人格权属性。
律师界行内人都知道，好的律师信用口碑能带来经济利益,信用权是一种经济利益价值趋向.另外,我国大部分律师还是个人化服务,并不是律师事务所整体服务,因此律师信用也是人格服务的一部分。应当大力宣传信用权双重属性，如果每个律师事务所和律师都能深切感受到它的“名利双收”，就会主动积极地建立律师信用，改变主管部门大力呼吁而成效较小的被动局面。
2、 律师信用权的立法关键是司法部的信用立法规范。
不但要改变由地方司法局（各自为政）和全国律师协会（非法律效力）制定规范的局面，又要解决法律效力的范围与层次，因此应由司法部制定律师信用管理规章。通过信用行政立法保护信用权。
（1）规范主体包括律师、律师事务所、司法主管部门、律师协会、有关当事人。
（2）保护两个方面包括：从对象上，包括对律师及律师事务所的信用权保护，也要提及含有部分对有关当事人信用权的保护。
（3）规范行为包括：
律师对外业务行为：要对可能侵犯他人信用权的律师业务行为进行规范。例如律师调查对方资信、律师对客户资信资料或档案资料的保管与公布（不论采取写书、律师所网上刊登、电台采访等方式）、相关的律师声明、律师法律意见报告等。目前律师协会出台的办案指导规则说起到了很大作用，可以把其中需要强制性的规范纳入规章里。有的还需完善，如律师应当客观、公正地收集、记录、制作、保存自然人、法人的信用资料，者需要制定具体规则。
律师之间内部行为：律师之间和律师事务所之间不得“窝里斗”。涉及捏造或散步虚假律师信用的，要按照犯不正当竞争法处理，也可以要求按照信用权侵权案件处理。
律师管理行为：主管司法部局或律师协会的行为是重要组成部分。如受到投诉后，对律师和律师事务所的信用情况的调查、披露、奖惩、评级等方面都涉及到律师本人和律师事务所的信用权利保护。建议制订具体调查、听证、异议制度救济程序规则；在公开披露前应当听取投诉人对公开与公开方式的意见；在颁布荣誉称号前应事先公开评比规则与候选人等等。
还有，就是需要律师协会、司法部要对涉及信用或信用权方面的律师事务进行调查研究，和其他主管部门协商处理意见。例如律师调查问题，目前是否由司法部和国家工商局联合出台档案律师阅卷规则与收费办法，和建设部、公安部、人民银行等等国家机关也联合出台这样的办法。最好，建议国务院或人大立法时写入这样的条款：凡各国家机关没有明文禁止查阅的资料，有义务配合律师依法调查；凡不属于企事业法人或自然人商业秘密、个人隐私的情形，有义务配合律师的依法调查，法律另有规定的除外。
本文抛砖引玉，期望促进共识。无论如何,立法时都应当注意信用与信用权的立法平衡,实践中亦然。（5月）
注释：
①杨立新，《论信用权及其民法保护》，《杨立新作者文集》第四卷第102页
②吴汉东，《论信用权》，《法学》20第一期第23页
③张新宝，《网上商业诽谤第一案：恒升诉王洪等侵权案评析》，中国民商法网（www.civillaw.com.cn）判例精解
④王泽鉴，《民法学说与判例研究（8）》，中国政法大学出版社1月第一版第262页
⑤史尚宽，《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版第148页
⑥该具体资料见其机关和该部门网站网页。
篇3：物权立法：采纳物权还是财产权
物权立法：采纳物权还是财产权
【摘 要 题】据悉，全国人大常委会正在制定物权法，该法的制定是我国民法典制定的重要步骤。但在制定该法的过程中，首先遇到的难题是制定物权法还是财产权法。学者对此看法各异，本报刊登王利明教授的文章，以期引发对这一问题的深入探讨物权法是大陆法所特有的概念，严格地说，罗马法中并不存在物权法与债权法的概念，甚至在罗马法中，物与物权乃至权利的概念都没有严格区分。直至东罗马帝国时期，查士丁尼制定《法学总论》对物和物权的概念并未作严格区分，《法学总论》中将物与用益物权、所有权、地役权等都是混淆在一起的。当然，罗马法曾存在“对物法”和“对人法”的概念，有学者认为，这两个概念是现代物权法与债权法分立的起源，也不无道理。18的《法国民法典》也深受罗马法上述规定的影响，仍然没有严格区分物与物权等概念，从而也没有明确提出一个物权概念并在此基础上建立一个完整的物权法。中世纪的注释法学家在解释罗马法时创造了物权一词的概念，他们从罗马法的对物之诉和对人之诉中，引申出“物权”和“债权”的概念，并将物权的两权形式即完全物权和他物权用一个概括性的概念即物权概括，从而在大陆法系真正形成了物权的概念。17世纪罗马法在德国得到广泛传播时，德国法学家便接受了物权的概念，开始提出物权与财产的区别。18世纪的《马克西米连――巴伐利亚民法典》和《普鲁士民法典》均采用了与罗马法的上述体系不同的模式。19《德国民法典》将物作为权利客体移到总则部分，并将物权、债权和继承作为三种不同性质的财产权，分别成编加以规定，物权法正是从《德国民法典》开始才真正形成具有自身独立体系的、内容完整的法律，并成为民法中的一项重要制度。18的《日本民法典》、19的《瑞士民法典》以及1966年的《葡萄牙民法典》等大陆法系有代表性的国家的民法典均采纳了物权的概念。
在我国物权立法中，一个争议较大的问题就是：我国立法是应当采纳财产权而不是物权的概念，还是应当采纳德国民法典的模式，使用物权的概念和体系？有学者认为，法律乃至整个社会科学领域应当过问的是人与人的关系，不是人与物的关系。立法者从德国、日本（直接是从台湾地区）引进“物权”概念时，将陷入“见物不见人”。物权的概念并不是大陆法系广泛采用的概念，民法典的始祖法国民法典并不使用“物权”。20世纪90年代两个曾经与我国制度相同的国家俄罗斯与越南的新制定民法典，也不使用“物权”。我国立法不应当采纳物权，而应当采纳财产权的概念。物权法应当改为财产权法。这一观点虽不无道理，但是值得商榷。
尽管物权的概念本身强调了权利人对物的支配，但物权概念的使用并不会导致物权关系完全成为人与物之间的关系，并使物权法陷入“见物不见人”的状况。关键问题在于如何解释物权的概念。在17、18世纪罗马注释法学家解释物权概念的时候，曾经认为物权就是人对物的支配关系，从而逐渐形成了“从物主义”的理论。由于此种理论单纯强调物权是主体对客体（物）、权利人对物的支配关系，不符合法学的基本原理，至19世纪，这一理论受到了挑战。一些大陆法系民法学者认为物权并不是人对物的关系，而是人与人之间的关系，从而产生了所谓“从人主义”理论。法国著名民法学家普兰尼奥尔便对此种理论极为推崇。在德国，该理论有代表性的学者有Windscheid，他们认为无论是债权关系还是物权关系，实际上都是人与人之间的关系。该理论在20世纪初为大多数民法学者所接受。旧中国著名民法学者刘志yáng＠①等人也采纳了这一观点，主张物权是人与人之间的关系。
我们认为，物权从法律上说，它是指权利人所享有的直接支配其物并排斥他人干涉的权利，但物权关系作为一种法律关系乃是一种以一定的权利义务为内容的社会关系。例如在所有权关系中，所有人有权依法对自己的财产占有、使用、收益和处分，所有人以外的任何人（非所有人），有义务不妨碍所有人行使权利。可见，所有权关系就是所有人与非所有人之间的关系。任何社会的物权制度都是人与人之间社会关系的反映，都不过是一定历史时期所有制关系的法律表现。孤立的个人不可能形成对物的权利，只有在一定的社会关系中才有可能形成表现在物之上的、对他人的权利，而物只能在它与一定社会历史阶段的人与人的关系相联系时，才能表现为权利客体。据此认为物权立法采纳了物权的概念就将使物权关系变为人对物的关系是不妥当的。
诚然，并不是所有的大陆法系国家都采纳了物权的概念。大陆法系比较有代表性的法国民法典中未采纳物权的概念，但并不意味着这一模式是科学的。法国民法典未采纳物权概念的原因是因为该法典援用了罗马法学家盖尤斯《法学阶梯》的模式，这一模式的特点在于，一是在法典中并不严格区分债权和物权；担保物权和一般债权一样，都是作为取得财产的方法对待的。二是直接沿袭罗马法广义的物的概念，所有权、债权和物仍未明确区分开来。在法国民法上，“物权仅是一种权利，有关权利的执有人在使用这些权利时直接作用于物质的物。物权把人――权利执有人和物――权利客体联系在一起”。三是在法国民法典中，采纳了如下体系，即：总则、人法、财产及所有权的各种限制，以及取得财产的各种方法，从中可看出罗马法体系的清晰脉络，无形财产（包括股权和债权），都是作为无形物受到对物法的调整，债权的独立地位并没有确立，只是作为一种物权的取得方式而存在。尽管法国法仍然采纳了罗马法对物权和对人权的概念，但由于其没有严格区分物权、债权，也没有区分一般债权和担保物权、对有体物的支配和对无形物（包括债权）的权利，因此给人感觉在财产和财产权的规定方面比较凌乱，如果我们要采纳法国的模式，不仅仅是要排斥物权的`概念，而且要彻底的改变法典的体系。例如，我们的民法典中就不应有独立的债和合同，合同法和担保物权法就不应该分开。采纳这种模式也会给法国适用法律造成很多困难。例如，由于没有区分一般债权和担保物权，也会使法官难以准确把握担保物权所具有的优先于普通债权的特点。
德国民法典采用的是《罗马法大全》中《学说汇编》的模式，该模式采纳了物权而不是财产权的概念，在民法中建立了一个独立的制度，即物权法，并在此基础上形成了民法典的科学体系。我认为这一模式是比较科学的，我国物权法应当借鉴这一模式。使用物权和物权法的概念的优点主要表现在：
第一，有利于将所有权与其他物权做出准确的概括。所有权是对物的完全支配权，在所有权权能分离的基础上，将产生各种其他物权，如国有土地使用权、承包经营权、宅基地使用权等，以及以担保债权为目的而设立的抵押权、质权、留置权等。随着市场经济的发展，在同一项不动产之上会形成越来越多的其他物权，例如，一块土地之上会形成土地使用权、房屋所有权、空间利用权、土地和房屋的抵押权、地役权、典权以及地下资源的开采权等。各种复杂的物权绝不是所有权能够概括的，而必须通过物权和物权法来确认和保护各类物权，并在权利的设定、移转确立一整套完整的规则。由于所有权与其他物权之间存在着许多共性，在保护方法上也是相同的，因此可以采用物权加以概括。如果使用财产权一词，
因财产权的范围过于宽泛，既不能概括出所有权和其他物权的共同特征，也不能确立所有权和其他物权的独特的保护方法，可以说，如果不使用物权一词，在法律上找不到一个准确的概念能够将所有权与其他物权作出概括。例如，我国民法通则使用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的概念，立法者试图找出一个概念来概括出这两类物权概念，但这个概念显然没有物权一词更为确切、简练。有一些国家的民法，如意大利1942年的民法典，也没有使用物权的概念，而只是采用了所有权的概念，在“所有权”一编中包括了地上权、永佃权、地役权、用益权等他物权。这种模式显然是不十分科学的，因为他物权毕竟和所有权存在诸多的区别，也不能完全用所有权一词来概括。至于1995年的越南民法典没有采纳物权的概念，主要是因为该法典除了规定土地使用权以外几乎没有规定其他用益物权。由于他物权的规定十分简略，因此也就只需要规定所有权制度，没有必要规定物权制度。
第二，物权一词的采用准确的区分了对有体物的支配和对无形财产的权利，而使用财产权一词则不可能对此作出区分。尽管物权本质上不是指人对物的关系，但它也强调了物权是对物的支配权利。这种支配主要是对有形物的支配，因此物权一词就将物权与其他不是基于有形物而形成的财产权区分开来。我认为，德国民法典采纳物权概念的重要意义在于，强调物权主要是对有体物的支配，并以此与无形财产权利相区分，不仅使对有体物的支配规则得以完整的建立，而且使物权和债权得以严格区分，债权法也作为民法中的一门独立的法律建立起来。采用物权和物权法的概念，表明物权法主要规范对有形物特别是不动产的占有和支配关系，主体在占有和支配有形物过程中所形成的财产关系，是社会基本的经济关系，是产生社会财富的基础。这种关系也是社会生活中最基础的法律关系和其他财产关系产生的基础。例如，因货物的运输、买卖，才产生提单、仓单；因实物的出资，才能产生股权；因为有现金的往来，才产生票据。所以，对有体物权利的设定、移转、占有的规范，形成了社会生活中最基本的规则。正是从这个角度上，物权法是调整社会财产关系的最基本的法律。由于物权的概念区分了对有体物的支配和对无形财产的权利，使作为一项重要无形财产的债权与物权相分离，这不仅完善了民法的内在体系，而且因为物权和债权分别使用了不同的规则（如债权的平等性和物权的优先性等），从而为法官正确处理民事纠纷提供了极大的方便。
尤其应当看到，由于区分了物权和无形财产权，从而使物权法和其他有关的民商法律在调整范围上区分开来，并形成了各自内在的逻辑体系。尽管社会上大量存在着不以有形物的占有为特征的财产关系，并且随着社会经济的发展，无形财产权利的范围也逐渐扩大，但由于无形财产权不属于物权法调整，从而有必要形成一系列专门的法律对无形财产进行调整。事实上，无形财产已经受到票据法、知识产权法、公司法、证券法等特别法的调整，因此也没有必要在物权法中对其专门做出规定。假如我们不采纳物权一词，准确区分了对有体物的支配和对无形财产的权利，票据法等法律都难以与物权法相区分，民商法内部也不可能形成各个法律彼此之间的科学分工。
第三，物权的概念使物权和其他财产权能够得以区分开。财产权本身是指权利标的具有财产上的价值的权利，财产权是和人身权相对应的一个概念，其包括的范围十分广泛，例如，债权、物权、知识产权皆为财产权，近来一些学者甚至认为像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治特许权利等都属于财产权范畴。有学者甚至认为继承权亦为一种财产权。财产权和非财产权的主要区别表现在，前者以体现了一定的财产和经济价值的物为客体，后者则非以体现一定财产或经济价值的物为客体，而只是以人格或身份为客体。财产权通常是可以转让、抛弃和继承的，非财产权和人格权是与主体的人身不可分离的。与物权的概念相比较，财产是一个上位概念，而物权是一个下位概念，物权本身是财产权的一种，两者决不可完全等同，相互替代。正是由于财产权包括了除物权以外的十分广泛的财产权利，因此，采用财产权而不是物权的概念，并采用财产权法而不是物权法来调整财产关系，则将把民法人身权以外的全部内容囊括其中，财产权法几乎成为小民法。一旦在体系上无所不包，则将难以形成真正的体系。财产权法作为民法中一项独立的制度就没有存在的必要。这种结果必然会打乱民法的整个体系，因此这种观点并不可取。
物权是对有体物的占有和支配关系的抽象概括，这种法律关系是客观存在的，并且自罗马法以来已形成了一套较为完备的规则体系，并能够有效的调整对有体物的占有、支配的社会关系。当然，其局限性在于其不能有效调整有体物以外的财产关系，但这实际上并非物权制度的缺陷，而是法律本身在调整手段上的分类。由于物权是对一种客观存在的财产权利的概括，即便将物权法以财产权法来代替，在客观上也需要对有体物的占有和支配的财产关系专门做出规定，这实际上还是需要采纳一整套物权法规则。这样就在民法与物权法之间形成了财产权法这样一个不必要的法律层次，造成了法律规则的混乱。尤其是如果采用财产权法来概括物权法，将物权法中的一些基本规则纳入财产权法中，显然也是不伦不类的。例如，公示和公信原则，只适用于有体物，对债权和其他无形财产权利一般不适用该规则。再如物权法定主义要求具体列举各项物权，如果采用财产权法来具体列举各项财产权，显然是不可能的，也是不必要的。财产权本身是一个发展的体系，特别是现代社会新型财产大量产生，而这些财产权在法律中一一列举也是没有必要的。物权法之所以要列举是因为物权具有优先性和强烈的排他性、能够对抗第三人等所决定的。
诚然，在英美法中也没有使用物权的概念，而使用财产的概念。这主要是因为英美法中的财产法不是在继受罗马法基础上产生的，而主要是从中世纪的封建的土地制度产生和发展而来的。但这并不意味着我国也可以采取此种模式。这是因为：第一，英美财产法并不是类似于大陆法系法律系统中的一个法律部门，它是与合同法相对应的法律判例体系，它调整主体对其所拥有的各种财产的静态关系。但我国沿袭了大陆法系理性法学的传统，民法上已形成了物权（包括所有权和他物权）、债权为主的权利分类体系，这一整套概念体系是我们分析财产法律关系的基础。如果我国借鉴英美法的法律模式，也制定财产法，那么势必会使这一套理论体系支离破碎。这样，“财产法”作为一种成文的部门法便无可靠的理论基础。第二，英美财产法之所以能够同时容纳多种权利，是因为英美财产法自始便是从“权利”角度或对权利如何进行救济的角度来拓展财产的空间，英美法系财产法既可以调整有形财产，也可以调整无形财产，而如果我们要区别物权和债权、物权和无形财产的话，物权理论便成为不可避免的立法依据。第三，如果借鉴英美法系的财产法模式，那么我国制定的“财产法”中的权利类型也无法确定。英美财产法是不包括合同权利的，合同权利在合同法理论中进行探讨。而我国如果采用“财产法”这一提法，那么债权是否也应排除在财产法之外呢？如果不排除在此之外，那么财产法调整的范围如何确定呢？显然如果借鉴英美财产法的模式，需要对整个民法理论体系进行根本的变动，其困难和代价之大可想而知。
总之，我们认为我国当前的物权立法仍然应当采纳物权而不是财产权的概念，我们应当制定一部物权法，而
不应当制定一部所谓的财产权法。
字库未存字注释：
＠①原字为日加扬的右部
篇4：我国宪法批捕权之我见
我国宪法关于批捕权之我见
我国现行宪法第三十七条第二款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕“。该法条将批捕权授予人民检察院和人民法院。人民法院作为中立性的司法机关，享有批捕权无可非议。然而，人民检察院作为公诉机关，代表国家追诉犯罪，同时享有批捕权，本人以为欠妥。宪法是保障公民基本权利的根本大法，保障人权是宪法的核心内容。马克思曾说：宪法是一张写着公民权利的纸。如果一国宪法不能很好地保障公民的人身自由权利，那……
逮捕是在一定的期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施，是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法。为了防止实施不必要的逮捕，防止司法人员滥用权力而侵害人权，最大限度地避免出现司法不公，各国刑事诉讼法对实施逮捕这一强制措施都根据宪法原则作了必要限制。除了严格逮捕条件之外，都对逮捕权的程序性分配作了合理规定。逮捕权的合理设置不仅影响着逮捕活动的目的合理性，而且还体现着整个逮捕过程的合理性，并在防止非法剥夺、侵害公民人身自由权力方面起着至关重要的作用。
在刑事诉讼中，逮捕权被滥用的最大威胁来自追诉机关。逮捕被追诉人不仅可以防止被追诉人阻碍、扰乱追诉活动的顺利进行，而且还可以通过直接控制被追诉人而获得许多其他侦察的便利。正因为如此，司法实践中，追诉机关不可避免地具有广泛采用逮捕的强烈倾向，如果不加以有力的约束，必然导致逮捕权的滥用。
事实上，在我国司法实践中，绝大多数案件的逮捕是由人民检察院批准或决定的。而人民检察院是我国唯一的公诉机关，在刑事诉讼中代表国家行使公诉职能。同时，对于一定范围的案件还享有侦查权，承担着侦查职能。由作为追诉机关的人民法院行使审查批准逮捕和决定逮捕的职权，其能否保持中立、客观的态度是令人怀疑的。而据官方统计，全国公安机关报批案件447472件，689025人，人民检察院批捕388788件，582120人，批捕率分别是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安机关侦察讯问犯罪嫌疑人的审查讯问程序往往成为追诉机关获取口供、核实证据的手段。人民检察院批准决定逮捕执行后，不是由司法机关而是由公安机关自己负责审查讯问犯罪嫌疑人，这种自己审查自己的程序设计更本不可能防止不必要的羁押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以减少侦察侦察活动的障碍，逮捕之后公安机关又可以随时讯问被逮捕人，这种宽松的制度客观上诱发了公安机关进一步逮捕的要求。其二：由于检察机关在刑事诉讼中承担着控诉的职能，新刑事诉讼法厅审理形式的改革，加大了检察机关举证的力度，再加上大量自侦案件的自报自批以及检察机关与侦察机关存在法定的相互配合的关系，往往将逮捕作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段。依据诉讼法里，批捕权的目的只是为了保全证据或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就审的机会，而把批捕权当成侦查手段“以捕代侦”恰恰是对批捕权制度的法律功能的严重扭曲，也是野蛮落后的封建社会制度中有罪推定观念的集中表现，实质上是一种假借法律名义滥用国家权力的.变种，是对我国宪法保障人权基本精神的严重背离。
宪法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依据和立法基础。普通法律不能与宪法相抵触，否则无效。我国宪法第5条第3款明确规定：“一切法律，行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”因此，我国刑事诉讼法必须以宪法为基础和依据制定相应的法律，其内容不得与宪法相抵触。于是，在宪法的有关批捕权原则的指导下，我国刑事诉讼法第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人们检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”基于宪法与刑事诉讼法对批捕权的规定，导致在刑事诉讼中，控辩双方严重失衡，不利于实现现代刑事诉讼法中追求控制犯罪和保护人权和谐统一的目的。首先，赋予检察机关批捕权严重损害了当事人平等的诉讼机制。当法律赋予控方以批捕权时，就是将控方明显置于不平等的地位，给予不平等的权利和机会，因为辩护方既没有法律赋予的控方实行强制的权力，也没有这种能力。这是对诉讼规律的破坏，是一种社会不正义，当事人平等是人们通过诉讼寻求社会正义，确保司法公正的基本条件。没有法律对当事人诉讼地位和条件的同等对待，就不会有司法公正，诉讼就会失去其存在的根本价值基石。其次，赋予检察机关批捕权违反了刑事诉讼方式的无妨害性这一正当性标准。在控辩双方的诉讼对立中，法律理应为双方提供平等的条件和机会，各方通过对其诉讼职能的充分有效行使，合理实现其预期目的。如果允许用妨害他方行为的方式赢得诉讼，就是对诉讼规律的破坏和对另一方正当权益的损害，归根到底是对司法公正的破坏。这样的诉讼方式显然是非理性的、不正当的。司法实践中，个别检察官滥用批捕权恶意报复辩护律师的恶性案件时有发生，是控辩失衡的极端表现。
司法实践中检察机关滥用批捕权造成的严重弊端破坏了法律的严肃性、宪法的权威性。具体表现在：其一，“以捕代侦”普遍存在，使批捕权成为一种服务于控诉职能的附属权利，远离了立法宗旨，危害甚大。其二，“该捕的不捕，不该捕的乱捕”由于检察机关工作人员良莠不齐，对修正后的刑事诉讼法规定的逮捕条件“有证据证明有犯罪事实”把握不准，导致批捕权的运用有很大的随意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于检察机关和侦察机关时常就使用逮捕条件在认识上产生分歧，造成有些案件久报不批，不仅影响诉讼效率，且使一部分案件由于受诉讼期限等主客观条件限制不得不另作处理，严重损害了法律的严肃性。其四，易造成司法机关资源的浪费，增加诉讼成本。由于检察机关随意批捕，一旦法院做出无罪判决，就会引起国家赔偿，同时给我国法治事业带来不利影响。其五，批捕程序缺乏最低限度的公开性和有效的救济程序，一旦检察机关做出错误批捕决定，公民人身自由就会处于被侵害的状态，这显然是与法治社会的理念相违背的。
目前，我国检察队伍素质偏低，享有批捕权极易侵犯人权。由于种种原因，检察队伍中受过严格、系统、规范的法律专业知识培训的人员所占比例甚小。特别是现任主要领导干部，多数来自社会的其他部门，自身法学知识不系统，业务能力跟不上工作需要。据有关人士考察，受过正规法学教育的检察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的检察官人数比例尚达不到50%，掌握基本民事、经济法律知识的约占15%左右，而初步了解国外法律知识和国际惯例得不到3%，检察队伍知识结构单一，知识面狭窄，素质偏低，如果享有批捕权，在我国现行诉讼机制不很完善的情况下，滥用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
当前，世界上大部分国家均将批捕权赋予具有中立地位的法庭或法官。在现代逮捕制度中，除非法定紧急情况外，追诉机关一般不得自行决定逮捕，对于必须逮捕的，追诉机关只能通过向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定是否逮捕。由于逮捕是由不具有追诉倾向的法庭或法官决定的，所以能够更加客观、更加严格、更加公正的审查是否具备法定的逮捕条件以及有无逮捕的正当性，从而可以有效地避免由追诉机关自行决定逮捕时难以严格贯彻法定逮捕条件的弊端。因此我国宪法应当将批捕权赋予人民法院而不能由其他机关行
使。其原因：第一，这是由审判机关在刑事诉讼中的法律地位决定的。法院在刑事诉讼中总是处于核心和关键地位。法院经过审判程序做出的裁决是国家对刑事案件做出的最终法律规定。因而法院对诉讼进程具有权威性作用和决定性影响，那么对涉及人身自由和诉讼程序具有重大意义的批捕权，统一由审判机关行使更具有权威性，也与其法律地位相适应。第二，法庭或法官虽然享有逮捕权，一般情况下，却不能主动决定逮捕，而必须等待追诉机关的逮捕申请，从而防止了司法机关沦为公诉工具的危险。第三，由审判机关行使批捕权，更有利于实现程序正义。在现代刑事诉讼中，控诉、辩护和审判是三种基本的诉讼职能。保障充分实现控辩平衡、控辩对抗、无罪推定、控审分离、审判中心已成为程序正义的基本要求。由于法官能够对控、辩双方保持一种不偏不倚的超然中立态度，这样更有利于公正地把握批捕权的运作，即可以有效防止将那些无辜公民纳入到诉讼中来，又可以最大限度地防止其他法定机关滥用国家司法权现象的滋生，体现出严格的法律制约性，这是程序正义的必然要求。第四，由审判机关行使批捕权，既有利于实现诉讼目的，又与诉讼职能相适应。审判职能的核心是定罪力量刑，审判机关对罪与非罪的界线把握得最准确、最具权威性，这正是行使批捕权的前提条件。审判机关享有批捕权，与侦查控诉机关形成相互制约、相互监督的法律关系，由于不存在利害关系而更倾向于严格而准确地把握逮捕的实质条件，这样更有利于实现刑事诉讼控制犯罪和保障人权目的的和谐统一。最后，由审判机关行使批捕权，有利于保障实体法的公正实现。程序法的一个重要价值表现为能够最大限度地确保公正实现实体法，批捕权的合理设置是其中一个关键环节。由审判机关掌握批捕权，可以避免不同机关因法律观念等方面存在认识上的差异导致诉讼拖延，无效率诉讼，滥用强制措施侵害人权等妨害实体法公正实现之现象的发生，也可以有效地防止因控诉机关职权过于强大而导致诉讼结构严重失衡所带来司法不公，从而使批捕权沿着富有效率，保障权力的合理性轨道运行。这样完全能够保证准确、公正、及时地实现刑事诉讼实体法。
基于以上分析，我们认为应当将宪法关于批捕权的规定作如下修改：“任何公民，非经人民法院批准或决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”
篇5：我国公民宗教信仰权之我见
我国公民宗教信仰权之我见
宗教信仰自由是我国公民的基本权利之一,它包括信教自由、择教自由、举行宗教仪式自由、宗教出版自由、宗教集会自由、宗教结社自由、传教自由、宗教捐赠自由和接受宗教资助自由以及宗教营销自由等九个方面内容.公民必须按照有关法律法规的规定,正确地行使宗教信仰自由权.
作 者：蔡田 作者单位：铁岭师专讲师 刊 名：辽宁师专学报（社会科学版） 英文刊名：JOURNAL OF LIAONING TEACHERS COLLEGE(SOCIAL SCIENCES EDITION) 年，卷(期)： “”(6) 分类号：B91 关键词：宗教信仰 宗教活动 正确行使篇6：试论我国不动产物权登记制度的立法完善
试论我国不动产物权登记制度的立法完善
不动产物权登记是不动产物权变动的公示形式，也是各国物权立法的重要内容。由于不动产登记制度影响交易安全和社会财产秩序甚大，现代各国莫不对之重视有加。我国目前尚没有制定物权法，也没有制定不动产物权登记法，这使我国不动产物权登记制度存在许多不完善的地方。本文拟通过对不动产物权登记制度基本理论的探讨，以及对我国当前不动产物权登记制度存在的问题的分析，提出完善我国不动产物权登记制度的设想，以裨于我国不动产物权登记制……一．不动产物权登记制度的基本理论。
1、不动产物权登记制度的法律意义。
不动产物权登记是指土地及其它定着物之所有权和他物权的取得、丧失与变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门薄册上，它是不动产物权变动的公示形式。物权公示是物权法的一项重要原则，是指物权享有与变动的可取信于公众的外部表现形式。根据现代各国物权法的规定，物权变动的公示方法，不动产物权以登记，即物权变更登记，为物权变动的公示方法；动产以交付，即占有的移转，为物权变动的公示方法。物权以登物权变动之所以要公示，是由物权的性质决定的。物权是一种绝对权、对世权，具有绝对排他性效力，对物权人的物权，任何人都负有不得侵犯和不得干涉、妨碍的义务，但如果不能从其外部察悉物权变动的征象，则会给第三人造成难以预测的损害，直接威胁交易安全。物权公示就是要使物权具有可识别性，通过公示使物权法律关系得以公开透明，使当事人及第三人直接从外部就可以知悉物权的存在及其现状，其目的就是要维护物的占有秩序和交易安全，保护善意第三人的利益。
2、不动产物权登记的性质及登记机关
不动产登记的性质，依我国学者之通说，属于一种行政行为，它体现的是国家行政权力机关对不动产物权合理干预，目的是为了明晰各种不动产物权，依法保护物权人的合法权益。
关于不动产物权登记之主办机关，现代各国和地区做法不尽一致，但主要做法有二：一是由司法机关主办。二是由隶属政府的专门的不动产登记局或“地政事务所”主办。如日本的不动产物权登记为法务局、地方法务局、支局及派出所，在瑞士则为各洲地方法院，在德国为地方法院中设立的“土地登记局”，在英国，统一管理城乡土地权属的登记机构是“政府土地登记局”。
关于登记机关的职责，综合民办各国的立法例，主要有三种做法：
一是登记采形式审查主义。登记机关对不动产物权登记申请，只进行形式上的审查，倘若申请登记所提出的书件完备，即依照契据所载的内容，予以登记。至于契据所载权利事项，在实质上是否存在，有无瑕疵，则不过问，登记机关也不承担错误登记的责任。
二是登记采实质审查主义。即登记机关对于登记之申请，除须审查登记书件是否完备外，对于不动产物权变动的原因与事实是否相符，有无瑕疵，也须详加审查，经确定后方予登记。如果登记有错误、遗漏、虚伪，而致权利人于损害时，受害人得请求国家赔偿，但登记机关本身不予赔偿。
三是任意登记主义。对于不动产物权变动不作强制要求，但是一经登记，则登记具有不可推翻之效力，如登记有错误、虚伪、遗漏而致真正权利人受损害时，登记机关则负损害赔偿之责。
3、不动产物权登记的法律效力。
不动产物权登记的法律效力，世界各国民法有以下几种不同的立法例：
一是登记对抗主义。认为不动产物登记并非不动产物权变动的必须程序。不动产物权的变动依当事人的意思表示而发生法律效力，但非登记不能对抗第三人。法国、日本等国采此立法例。
二是登记要件主义。认为登记是不动产物权变动的要件，不动产物权变动除了当事人之间的合意外，还要进行登记，非经登记不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不发生法律效力。德国等国采此立法例。
三是地券交付主义。又称托伦斯登记制，该制度采任意登记制，不强制一切土地都必须申请所有权他项权利登记。但如申请不动产物权登记，则登记是不动产物权变动的生效要件。
另外，对不动产物权登记的效力，多数国家及地区还根据登记原因的不同而赋予登记不同的效力。
一是依当事人的民事法律行为而变动不动产物权者，非经登记不生效力。这里所说的民事法律行为包括买卖、赠与、互易及在不动产上设定物权的行为。“非登记不生效力”是指只有当事人的法律行为与国家专职机关的登记行为相结合，才能实际发生物权变动的法律效果。
二是依法律行为以外的法律事实而取得物权者，不以登记为生效要件，如因继承、没收、征收、法院判决、强制执行、土地回复、附和、房屋新建等原因而取得物权者，均不以登记为物权变动的生效要件。但是出于维护交易安全的考虑，各国和地区的民法同时规定，此等场合，物权人在登记以前，不得处分已取得的物权。
二、我国不动产物权登记制度的`现状及其存在的问题。
我国迄今尚未制定物权法，也没颁布专门的不动产登记法，有关不动产物权登记的规定主要散见于各项单行民事法律法规及一些司法解释，不动产物权登记制度尚未在中国得到系统地建立，而且现行法规中的有关制度基本上说不上完全是民法物权法意义上的制度。其存在的主要问题有：
1、登记的法律依据不统一。不动产物权登记，通行的做法，实质上依据一国民法典之有关规定，程序上则依据专门制定的不动产登记法。而我国不动产物权登记的法律依据主要是单行民事法律、法规，如《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》及国家土地管理局颁行的《土地登记规则》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，政出多门。
2、登记机关不统一。根据不动产物权类型的不同，我国的不动产物权登记分为土地物权登记、房屋物权登记、矿产物权登记、水权登记、渔权登记和林权登记，相应地，我国不动产物权登记的机关也有六家之多，分别是国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政管理机关、渔政管理机关以及林业管理机关。登记机关不统一，损害了登记制度的基础权威。
3、登记效力不区分不动产物权变动的原因。如前所述，世界上多数国家和地区大都根据登记原因之不同而分别赋予登记以不同的效力，而我国现行法不区别不动产物权变动的原因，而一律规定非经登记不生物权变动的效力。如1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定，凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定，均为无效。这一规定，是与我国《继承法》的规定明显相违的。按照我国《继承法》第二条的规定，继承人从被继承人死亡时起即取得被继承人遗产房屋的所有权，而不是继承人于房管部门进行变更登记后才取得遗产房屋的所有权。又如，1987年的《城镇房屋所有权登记暂行办法》第10条规定：“新建房屋，应于竣工后三个月内申请办理所有权登记”。问题是，如果建房人在办理登记后才能新建房屋的所有权，那么在这三个月内新建房屋的所有权归谁所有，就很难作出合理的解释了。
4、绝对化的登记要件主义。对于不动产物权登记的效力，我国立法一向采纳登记要件主义，如1983年的《城市私有房屋管理条例》、1987年城乡建设环境保护部制订的《城镇房屋所有权登记暂行办法》、《土地管理法》，以及《土地管理法实施细则》
等对此都作了明确规定。根据我国学者的一般看法，不动产所有权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。我国司法审判实践对不动产物权特别是房屋所有权的确认原则上也以登记为准。我国现行立法也安全采纳了登记要件主义。登记要件主义立法，有利于保护原所有人的利益，并因增强登记效力而有利于强化国家对不动产的管理。但是，绝对适用此原则又难免存在不合理现象。在房屋买卖中，如果将登记要件主义绝对化，对因各种原因未登记的交易一概宣布无效，就会诸如不利于保护善意一方当事人、冲击现有财产秩序等问题。
5、把登记作为不动产物权移转合同生效的要件，混淆了物权变动和债权变动。我国担保法第41条规定：“抵押合同自抵押登记之日起生效”。根据此条规定，不动产抵押合同必须登记才能生效。同样，我国现行行政法规和司法解释还规定房屋买卖合同须经登记方能生效，如1990年最高人民法院《关于私房买卖的一般应以产权转移登记为准的复函》规定：“签订房屋买卖协议以后，提出解除买卖协议，末办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的”。
显然，现行法律和司法解释的上述规定不适当地扩大了登记的效力范围，把登记作为不动产物权移转合同的生效要件，误解了登记制度属性，混淆了物权变动和债权变动。不动产物权移转合同，是以移转不动产物权为内容的债权合同，属诺成性合同，该合同只要具备书面形式、主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益的生效要件，便在订约当事人之间发生法律效力，即发生债权的变动，当事人开始享有债权法上的请求权。依据合同的规定，不动产物权的出卖人有义务转移不动产物权，其在法定期限内应协同买受人前往登记机关办理物权变动登记手续，而买受人则有义务向出卖人支付价款，并有权请求出卖人交付不动产、及时与自己前往登记机关进行登记。不动产物权变动仅是不动产物权移转债权合同履行效力所致，不动产物权登记也是合同的履行行为，其法律效力是发生不动产物权的变动，本质上并不影响合同的效力判断。因此，没有进行不动产物权登记，只是未能发生物权变动，而不能否认有效成立的合同的效力。
三、我国不动产物权登记制度的立法完善。
如上所述，目前我国的不动产物权登记制度已不能满足不动产市场的发展对登记职能的要求，亟待完善，笔者以为，应从以下几个方面对我国不动产物权登记制度予以立法完善：
1、通过物权立法，统一不动产物权登记的法律依据，消除目前“政出多门”、“各自为政”的不正常现象。
2、制定不动产登记法，规定不动产物权登记机关的组成、登记工作人员的资格，以及登记程序等，从程序上完善不动产物权登记制度。
3、统一不动产物权登记机关。不动产物权民登记，是维系现代财产秩序非常重要的一环，具有技术性、专业性的特点，只有由专门机关专司其职，才能收到事半功倍的效果。因此建议设立专门的不动产物权登记机关，统一管辖不动产物权登记工作。
4、登记机关对不动产物权登记申请，实行实质审查主义，以确定登记内容的真实性。登记机关因自己过错造成登记错误，给当事人造成重大损害的，应负赔偿现任。
5、在登记的效力上，区别不动产物权变动的原因，规定不同的效力。对于法律行为取得、设立、丧失及变更不动产物权的，实行登记生效主义，非经登记，不生不动产物权变动的效力；对于因非法律行为取得、设立、丧失及变更不动产物权的，则不以登记为生效要件，但在登记之前不得处分已取得的不动产物权，理由如前所述，在此不再累述。
6、明确登记的物权制度属性，正确区分不动产物权移转合同的生效要件和物权变动的生效要件。如前所述，登记只是不动产物权变动的生效要件，而不是不动产物权移转合同的生效要件。对于依法生效的不动产移转合同，不登记则不生物权变动的效力，同时也不能对抗善意第三人。因此，建议将来在制定物权法时，应规定如果当事人未就不动产物权的转移及时办理登记手续的，只要合同合法有效，应当允许当事人继续补办登记；如果出卖人违反合同规定，“一物二卖”，并办理了不动产物权变动登记的，买受人则不能要求继续补办登记，但可以要求出卖人承担违约责任。
篇7：追续权的立法构想的论文
关于追续权的立法构想的论文
摘要：
我国《著作权法》第三次修改草案将追续权纳入著作权利体系中。本文笔者从追续权的概述，追续权立法的必要性，追续权的主体与客体，追续权的内容与行使四个方面来探讨追续权在我设立的重大意义。
关键词：艺术作品；追续权；著作权
一、追续权概述
参照英美法词典，追续权是指艺术家有权从美术作品的后续销售收入中参与分配。笔者认为，追续权是指当艺术作品被再次出售后，就艺术作品的增值部分，则该作品的作者或者继承人、受遗赠人有权从此增值部分享一定的比例。
二、追续权立法的必要性
（一） 有利于形成公平价值
追续权制度蕴涵了公平价值，它的创设主要是以对作者在廉价出卖其作品后追加作者的经济补偿为目的。在追续权制度缺失的情况下，作者与艺术品经销商的实际利益分配是不平衡的，作为价值创造者的作者本人没有获得对等的回报。作者与艺术品经销商通常通过订立买卖合同完成交易，看似公平自愿，实则是作者的无奈之举。与实力雄厚的经销商相比，无名的艺术家处于弱势地位，无力与经销商抗争，更无力改变既定的规则和行情。因此，在艺术家成名前，迫于生活压力和弱势地位，其画作通常以非常低廉的价格出售给画廊、拍卖行等经销商，在艺术家成名后，作品价格飙升，经销商攫取了绝大部分利益，作者无权从中分一杯羹，利益分配完全失调，分配规则极不公平。 为了实现公平正义，著作权法应该对追续权予以立法上的确认。
（二）平衡各方利益分配
研究者和立法者在论证著作权法修改案时，一般援引几项基本原则，利益平衡就是常被引用的原则之一，甚至可称得上是最被赞赏的基本精神。②为此，在我国有学者呼吁，增加追续权能够确保利益平衡，消除当事人之间的利益悬殊，实现著作权法的价值目标。笔者认为，利益平衡是知识产权法的重要原则，是实现知识产权法价值目标的手段和保障。只有实现利益平衡，才有可能实现知识产权法的根本目的。通过建立追续权制度，赋予美术作品的作者以每次转卖中适当比例的利益分享的权利，协调美术作品作者与传播者之间的利益分配使之达到平衡状态，最终达到激励创造、促进传播，实现著作权法的价值目标。
三、追续权的主体与客体
（一）追续权的主体
著作追续权旨在保护艺术作品创作者的利益，因此，该权利只能由作者及其继承人、受遗赠人享有，并且是一种不可剥夺的权利。
首先，艺术作品的创造者肯定享有追续权。因为著作权中增加追续权制度，其目的一方面是为了保护艺术创作者的合法利益和保护作者的智力成果的有关增值收益，另一方面是为了实现著作权法保护作者私权，鼓励作者创作的目标。
其次，艺术作品的追续权可以继承。因为追续权具有著作财产权的属性，所以允许艺术作品的继承人享有追续权，这不但是对创作者合法利益保护的延伸，也是符合著作权法上的基本规则。另外，笔者认为各国都允许继承人享有追续权，是因为现实中很多艺术作品的价值明显增值往往发生在作者去世以后，如果我们不认可追续权的继承，那么著作权中增加追续权就毫无意义可言。因此，为实现维护艺术作品创作者合法权益的真正目的，让创作者可以获得这份财产收益。
再次，追续权的主体范围包括艺术作品原件的受遗赠人，但其范围不宜在此基础上扩大，应只限于受遗赠人本人。首先，著作权法保护作者的合法权益是为了文化事业的发展，鼓励优秀作品创作；将受除遗赠人外，通过遗赠人而获得艺术作品原件的其他人排除在追续权主体之外，其目的就是为了减少追续权对艺术作品流通的不必要的阻碍。另一方面，鉴于如阿尔及利亚 、菲律宾著等绝大多数国家的著作追续权的主体范围没有扩展至艺术作品原件的受遗赠人。这些国家关于追续权主体的规定仅仅提到继承人，并未提受遗赠人。但立足于我国国情，笔者认为受遗赠人可以成为追续权的主体，但通过受遗赠人而获得艺术作品原件的人则不享有追续权。
最后，追续权的例外。作为对追续权的一种限制，在原件作品已经由作者转让给诸如国家图书馆、展览馆等某个公共收藏机构的情况下，作者及其继承人便不再享有此项权利。德国、意大利、匈牙利著作权法均有此类似规定。因为，作者将自己创作的作品原件卖给或者赠送给诸如博物馆、展览馆等某个公共收藏机构，一般认为作者便放弃了基于该作品原件的收益权，因此相当于放弃了基于该作品的追续权。
（ 二） 追续权的客体
著作权的客体就是其保护的对象。各国著作权法均将文学、艺术和科学作品作为其基本保护对象。③在我国，笔者认为，追续权中的`客体应该仅限于艺术作品的原件。并且，艺术品原件应当是艺术家本人的创作，或者可以视为艺术家本人创作的复制品。④ 首先，追续权中的客体，艺术作品的内涵外延应该仅限于美术作品、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿，而不应该将其外延继续扩大。一方面，作为追续权的客体，应该限于狭义的“艺术作品”。因为其他艺术作品原件的价值并不具有高于复印作品价值的特点。其次，追续权的客体如果无限制地扩大，就会造成顾此失彼，阻碍市场文化的教育，其作用就适得其反。
其次，关于建筑作品是否应该纳入追续权的保护客体，这应区别对待。笔者认为，建筑艺术作品中的建筑模型、建筑设计图，如果符合追续权的保护的构成要件，这两部分应该可以成为追续权保护的客体。
四、追续权的内容与行使
在制度设计上，著作追续权的内容与行使笔者认为应该主要包括以下三个方面的内容：
首先，著作权法应当明确追续权的适用条件。在安排著作追续权适用条件时应当考虑以下三方面的因素：
一是追续权的行使应当只适用“公开转售”情形，如有艺术商、拍卖商、艺术画廊等中间人参与的情形，如此规定不但方便作者了解其艺术作品的流动方向，也更能使其及时地维护自己的权益。
二是追续权的行使应该有上下限的规定。也就是说，公开转售的艺术作品，其价格只有超过前一次售价的一定比例时，作者或其继承人、受遗赠人才能行使追续权。如此规定就使得艺术作品的原作者或其继承人不会频繁主张权利，也就保证了著作权交易市场的又秩序进行。当然，这一比例规定得不能太高，否则不能充分保护艺术作品作者的合法权益；但也不宜规定得过低，否则会出现主张权利的频率居高不下从而影响艺术作品的流转。法国知识产权法则将此比例规定为3%，且只适用于规定数额以上的销售。综合考虑我国艺术作品市场状况和比较借鉴其他各国的相关规定，笔者建议将此比例规定为5%。
三是提取金额的计算方法应当是从作品转售前后差额中提取。各国对提取金额的计算方法的规定大致有三种： 第一种是葡萄牙、菲律宾等国家的计算方法，从艺术品转售的总额中提取，即从每次新的变卖中得到的未作任何扣除的价格中提取；第二种是法国、德国等国家的规定，也就是是从超过一定价值的售价中提取，即事先确定一个法定标准价，超额部分才收取追续权费；第三种是意大利、巴西等国家的著作权法采用的计算方法，从转售前后差额中提取，即从作品在前一次销售后所获增值额中提取。笔者认为，从增值中提取一定的比例的计算方法更为公正，这不仅能够确保了艺术作品原作者的权益，而且也充分考虑到了该艺术作品原件合法持有人的利益。
其次，笔者认为著作权法还应当对著作追续权的保护期限作出相关规定。关于追续权的性质，学界主流观点认为：追续权兼具人身权与财产权的双重属性。⑤因此为了保持立法内容的统一，笔者认为其与著作财产权的其他内容保持一致，即作者有生之年及其死后50 年，截止到作者死亡后第50 年的12 月31 日，这样更为妥当。
最后，著作权法应当明确著作追续权的行使方式。关于著作追续权的行使方式，目前世界上的做法主要为为授权中介机构或者委托代理商行使。在我国，可考虑将著作权集体管理组织确定为行使此项权利的主要代理机构，并以立法的形式明确其法律地位。
在我国设立追续权，有利于创造价值的人获得对等的回报，确保利益平衡，以实现著作权法的价值目标，体现公平正义的法律理念，综上所述，在我国设立追续权，意义重大。
注释：
① 王潮莹：别把“原创者”应得的报酬装到别人的荷包[N]，艺术市场周报，5月11日。
② 阎晓宏：《“利益平衡”是著作权立法的基本精神――分析第三次修订〈著作权法〉的几个问题》，载《中国新闻出版报》205月17日第5版。
③ 吴汉东：《知识产权基本问题研究》，北京，中国人民大学出版社，。
④ 李明德.欧盟知识产权法.北京：法律出版社..
⑤ 王迁：《知识产权法教程》[M]，中国人民大学出版社：119。
参考文献：
[1]王潮莹：别把“原创者”应得的报酬装到别人的荷包[N]，艺术市场周报，年5月11日.
[2]阎晓宏：《“利益平衡”是著作权立法的基本精神――分析第三次修订〈著作权法〉的几个问题》，载《中国新闻出版报》2012年5月17日第5版.
[3]吴汉东：《知识产权基本问题研究》，北京，中国人民大学出版社，20.
[4]李明德《欧盟知识产权法》，北京：法律出版社..
[5]王迁：《知识产权法教程》[M]，中国人民大学出版社：119.
篇8：我国农地发展权问题的探讨
我国农地发展权问题的探讨
摘要：论文结合我国农村改革实际,系统探讨了农地发展权的'基本内涵,深刻阐释了实施农地发展权的重大意义,并结合我国现行制度规范,明确了今后一个阶段推进农地发展权实施的具体政策建议.作 者：李旭 作者单位：北京市地质研究所,北京,100129 期 刊：中国科技博览 Journal：ZHONGGUO BAOZHUANG KEJI BOLAN 年，卷(期)：2010, “”(4) 分类号：X4 关键词：土地发展权 农民土地权益 政策建议篇9：我国信用权立法诸问题研究----兼谈律师信用权立法保护
我国信用权立法诸问题研究----兼谈律师信用权立法保护
山东德衡律师事务所 王 中内容摘要：信用权具有财产权和人格权双重属性，这应是立法基点.通过考察我国与外国的信用权立法现状,本文从三个方面立法提出自己观点：民事立法方面,建议不要在《中国民法典*人格权编》中规定，又四种设计方案可供选择；行政立法方面,通过比较可以得出当前信用权立法重点,不是完善民法典信用权规定而应是借信用的行政立法大潮来完善信用权立法；信用权刑事立法可以借鉴著作权刑事立法。本文对信用权立法中的难题解决提出了自己的意见。最后,从实践角度谈谈律师信用权立法保护。
关键词：信用权、双重属性、中国民法典、行政立法
目录
一、我国信用权立法研究现状
二、信用权民事立法研究
（一）不宜在《中国民法典*人格权编》规定的理由
（二）对信用权在《中国民法典》立法设计的建议
（三）信用权外国立法与认定侵权的难题
三、信用权行政立法研究
(一)当前信用权行政立法特点
(二)为什么信用权立法要把行政信用立法当作当前重点
（三）信用行政立法中对信用权的立法保护建议
四、信用权刑事立法研究初探
五、律师信用权的立法保护
一、我国信用权立法研究现状
我国对信用权的立法,很明显是沿两条轨道进行的：一条是呼吁保护信用权的立法，以《中国民法典*人格权发编*信用权（草案）》为标志；另一条是通过信用立法保护信用权，这是社会主流，以政协委员提案和中国法学会商法年会将2002年中心议题定为信用为突出标志。因此，当今情况下,单独片面研究信用权的立法，而不考虑信用的立法，就会失之偏颇，反之亦然。这应当是信用、信用权立法的出发点，也是本文立法研究的立脚点。
我国信用权立法研究，主要代表人物目前是杨立新、吴汉东两位教授。早期以杨立新的《论信用权及其民法保护》为代表，近期以吴汉东的《论信用权》为代表。另外还有苏号朋的《信用权研究》和张新宝的《网上商业诽谤第一案：恒升诉王洪等侵权案评析》。当然也有在强调信用立法战线中，提醒注意保护信用权的江平教授等学者，但内容不具体。他们关于信用权研究的主要观点之间的分歧是比较明显的：在是否必要对信用权立法存在对立观点；即使主张立法保护的内部也存在较大分歧。杨立新教授在《<中华人民共和国民法典人格权法编>（草案建议稿）起草说明》提到：“对信用权是否要规定，有两种对立的意见。一种意见认为，信用权是已经死亡的权利，不必加以规定，并举出《德国民法典》关于信用权的'规定，在日后并没有很好发挥作用的实例加以说明。另一种意见认为，信用权是有必要加以规定的，因为这是关于民事主体的经济能力评价的权利，在市场经济中具有更为重要的作用，并举出我国台湾最近修订民法债编补充规定信用权的实例加以说明。草案最终也没有规定信用权。”在提供《中国民法典（草案）》学者稿中，王利明、杨立新负责的建议稿和梁慧星负责的建议稿都没有信用权的规定。但人大法工委建议稿和全国人大常委会审议草案“人格权编”中有信用权的规定。目前主张立法保护信用权成为主流观点。杨立新教授、吴汉东教授都主张对信用权实行立法直接保护，但内部分歧却比较大，前者主张信用权属于人格权按照人格权法保护,并已经纳入《中国民法典（草案）》；后者和张新宝则主张信用权属于财产权应按照财产法保护。
而另一条立法战线――随着全国信用立法呼吁声音逐渐加大,目前涉及的信用权法律条款也引起重视。信用立法人士抱怨信用权的民事立法缓慢进展阻碍了整个信用行政立法进程。原因主要在于大家对信用权的基本问题还存在较大分歧。
期望本文有助于弥合这种分歧。本文分别从民事、行政、刑事立法四个方面展开，并以律师信用权立法保护为应用范本。
二、信用权民事立法研究
（一）不宜在《中国民法典*人格权编》规定的基本理由
将信用权全部纳入人格权，这合适吗？我认为，信用权更具有财产权属性，原因有三：
1、从实践中看：以美国为例，信用是美国个人“第二身份证”，没有信用，律师服务都要关门。获诺贝尔奖的纳什教授因为精神病侵袭信用崩溃，听到获奖消息的第一个反应说，“我希望诺贝尔奖可以提高我的信用度，
[1] [2] [3]
