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篇1：论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正
论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正
【内容提要】我国现行破产法关于清算组的选任制度与当前政治体制改革方向不相符合，其组织形式与其职能不相符合，存在严重失误。其主要原因是计划经济体制下形成的对经济生活行政管理的思维方式的影响以及对破产法性质认识的偏差。为适应社会主义市场经济发展的需要，完善破产立法，应将清算组改为破产管理人。国外立法中管理人原则上由自然人个人充任的规定难以适应复杂的破产清算工作要求。能够进行市场经济行为的法人和合伙事务所可以成为破产管理人，这有利于提高清算管……
《中华人民共和国企业破产法（试行）》第24条规定：
“人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。
清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。”
这是破产法对清算组制度的基本规定。我国破产立法将破产管理人称之为清算组，这本身就是一个失误，因为在法律范畴中，“人”具有“主体”的含义，而“组”则不具有这种含义。清算组制度包括清算组的组成、职能、地位等一系列内容，限于篇幅，本文仅就清算组的组成（实际应为破产管理人的选任）及相关问题的立法失误与纠正进行研讨。
一、立法失误的表现
我国现行《破产法》的失误主要表现在：
（一）清算组的组成方式与当前政治体制改革方向不相符合
按照我国《破产法》和有关司法解释的规定，清算组由“人民法院、同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定组成”[1]。清算组这种组成方式俨然是政府联合办公。在改革开放初期， 破产是一种“新生事物”，由政府各部门出面解决，以示慎重，尚可理解。但是，随着社会主义市场经济体制的逐步建立健全，破产将是市场经济机制运行中不可避免的正常现象。有资料显示，人民法院受理破产案件的数量呈上升趋势，在此情况下，再由政府各部门选派人员组成清算组“联合办公”，势必会有大批的政府工作人员长期在人民法院工作。在清算组工作的政府人员的编制、经费等实际问题，不仅给政府部门增加了负担，更重要的是与国家的政治体制改革方向发生冲突，与政府精减机构和人员编制的要求明显相悖。破产法规定由政府各有关部门派员共同组成清算组，对破产财产进行清算分配，实质是由政府对破产财产的管理和分配，这与政府对经济的管理方式的改革方向不协调。对破产财产的分配，实质上是经济资源的再分配。政府对经济的管理职能由直接干预转向间接调控，对破产财产的分配也就不应再直接参与。十几年前破产立法设计的清算组的组成方式已与我国正在进行的政治体制改革的方向不相符合。
（二）清算组的组成形式与其职能不相符合
清算组的基本职能是“负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配”，并可“依法进行必要的民事活动”。这些职能均属具体执行性质的行为。但是，由政府各个部门的有关人员组成的“清算组”，性质上应是对重大问题做出决策的意思机构，这样的“清算组”如何实施各种具体的执行性质的清算行为？怎能“进行必要的民事行为”？假定这种代表政府各个部门职能的成员所组成的具有政府特征的“清算组”真的进行了民事行为，它与对方民事主体的地位能够真正平等吗？
（三）清算组组成方式阻碍了债权人会议监督权的形成与行使
由于清算组是由政府各部门派员组成，这就使清算组具有了一定的政府职能的特色。在整个破产程序中，债权人会议对清算组必要的监督基础因此而消失。《破产法》没有也不可能规定债权人会议对清算组行之有效的监督权的具体内容。债权人会议对清算组监督权的削弱、丧失，是我国破产制度缺乏有效制约机制的重要原因之一。
（四）清算组的组成方式会导致其清算工作的无序化
从政府各有关部门中指定人员组成的清算组，使清算组的成员各自都具有相应的政府职能代表的意义。由此组成的清算组如何工作？由于政府机关具有一定的行政级别和相应职能，如果没有更高一级更有权威的行政机关进行协调，没有工作程序的法律规定（其实法律是很难甚至是无法做出规定的），清算组的工作无序化就难以避免。虽然《破产法》规定，清算组组长由人民法院指定，但是在破产法的实施中，清算组组长只能形同虚设，实际上也只能是由法院主持清算组的工作。这样，行使行政管理权的国家机关与行使审判权的人民法院结合在一起，清算组的性质被扭曲，并更复杂化。清算组工作的无序化是导致破产成本过高的重要原因之一。
（五）清算组的责任难以有效追究
在现行破产清算程序中，如果清算组严重违法，造成破产财产的浪费、破产成本过高并负有责任；如果清算组的行为侵犯了有关权利人的权利，如何追究清算组的责任？在现行的破产程序进行中，难以追究清算组的责任，因为清算组没有承担责任的能力；在破产程序终结后，清算组解散了，更无法追究其责任。尽管对一些严重违法并触犯刑法的有关个人可以追究刑事责任，然而对有关成员的职务行为的责任以及相关的经济损失责任却是难以追究的。
（六）清算组成员工作报酬的支付处于两难境地
破产财产在本质上应是用于清偿给破产债权人的财产（注：严格地说，破产财产就是用于清偿破产债权人的财产。但这一概念是不准确的，因为破产财产首先要用于支付破产费用，还要支付所欠的工人工资及劳保费用、所欠的国家税款。），因此，在一定意义上可以认为清算组是在为全体债权人进行工作。所以破产财产要优先支付破产费用。清算组成员的工作报酬应属破产费用的组成部分。但在现行的破产程序中，如果支付给清算组成员的工作报酬，就会使其得到两份工作报酬，因为清算组成员作为国家在编工作人员，已有其固有的一份工资，所以是不合理的；但是，如果不支付清算组成员的工作报酬就更不合理，因为这实质上是清算组无偿为债权人工作，使债权人揩了国家的油水。
（七）清算组成立的日期与破产宣告效力生成的时间不协调
破产宣告的一个重要效力就是使债务人成为破产人，“在破产清算期间，破产企业已不具有行为能力。”[2]（P135 ）按现行破产法规定，人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，会造成破产财产在15天的时间内没有管理控制主体和无法进行必要的法律处分的可能性。[3]
二、立法失误的原因
清算组设立立法失误的主要原因是受经济生活行政管理的思维方式的影响以及对破产法性质认识的偏差。
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nbsp; （一）受经济生活行政干预思维方式的影响
1986年制定的《破产法》是“为了适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革的需要”[4]。 长期计划经济体制下形成的经济管理思维方式、对公有制僵化的思维定式、担心公有资产的流失的心理，使国家的行政干预涉及“有计划的商品经济”的各个角落。在这种环境下，破产立法从破产申请到破产财产的清算分配，最大限度地反映出了行政干预就不足为怪了。
破产是市场经济的产物，是对社会经济资源按照市场运行机制的重新分配。在市场经济运行机制中，破产对“社会扩大再生产”具有蓄水池的功能，它使在竞争中被淘汰的生产要素按市场经济机制流向社会更需要的领域和部门。过多的行政干预会使这一市场调配机制的必要渠道堵塞。
在我国社会主义市场经济体制下，国家对经济的宏观管理和对国有资产的保护都不能成为对破产程序行政干预的理论依据。第一，国家对经济的宏观管理必须在充分尊重市场价值规律的前提下通过产业政策、税收政策等间接调控的方式来实现，而由政府各有关部门派员组成的清算组所行使的职能实质上是政府对经济活动的直接干预，这显然是与我国经济体制改革的方向不相符合的。第二，国有企业在进入破产程序后，表明其已不能清偿到期债务，企业内部的国有资产已成负值。因此，以保护国有资产作为政府对破产财产管理和分配进行干预的理由是不能成立的。第三，如果政府需要对特别的行业或企业进行特别的对待，可以通过破产整顿、破产收购等特别的程序进行，而不宜通过清算组进行直接的干预。随着国家对“国有经济分布过宽，整体素质不高，资源配置不尽合理”[5]（P135）现象的逐步解决， 国家对经济直接干预的范围肯定会逐渐缩小。但是，破产程序中几乎没有市场机制运作的空间，明显反映出计划经济体制下行政干预的思维定式与社会主义市场经济本质要求的冲突。
（二）对破产程序性质认识的偏差
在我国，破产被当作企业终止的一种方式（注：在立法中，将破产法的适用范围确定为企业法人；在经济法的各种教材中，破产法通常被编入企业法篇。），破产法是按诉讼法的性质来制定的（注：在《中华人民共和国企业破产法（试行）》中随处可见诉讼制度的影子，在《中华人民共和国民事诉讼法》的第二编审判程序中第19章规定了企业法人破产还债程序，其实质是将破产程序作为一种特别的审判程序来对待的。在立法上，将强制执行规范与民事诉讼规范同置于一部《民事诉讼法》法典之中，是十分值得商讨的。这是因为民事诉讼的解决纠纷、确定法律关系的任务与强制执行清偿债务、消灭债权债务法律关系的任务及其各自的法学原理都有着重大差别。如果我国立法将“破产还债程序”置于《民事诉讼法》就将破产法定性为诉讼法的性质，这更是错上加错。如果基于我国立法设计现状，要将破产法置于《民事诉讼法》之中，也只能将破产法安排在强制执行篇的章节中，而不能写在其他任何地方。无论怎样，现行《民事诉讼法》所构造的破产法立法体例，反映出在这一方面立法思路的混乱和立法技术的落后。）。在我国长期的法制建设中，不承认公法和私法的划分，认为“法为执行国家职能所必需”[6]（P151）。实行破产制度，是解决企业吃国家的“大锅饭”的重要手段[7]（P138）；企业破产后， “国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要”[8]。 把破产当作企业终止的方式并由国家全面控制的立法指导思想，必然导致清算组成为司法与行政相互结合、对破产还债这一经济生活干预的组织形式。但是，这是不正确的。
破产在本质上不是企业终止的方式，破产法也不是诉讼法。
破产实质上是，在债务人没有履行债务能力且有两个以上债权人的情况下，了结债权债务关系的途径或方法。首先，破产是了结当事人之间债权债务关系的一种方法。破产不是诉讼。在诉讼程序中，当事人的债权债务关系不明确，当事人通过诉讼明确彼此之间的债权债务关系；而在破产程序中，当事人债权债务关系明确，无“诉”可言，无原告被告之分，人民法院也不能在“无诉”的程序中进行审判性质的审理行为。其次，破产是在债务人的财产不足以清偿债务的情形下进行的一种了结债权债务关系的方法。由于债务人的财产不足以偿付债务，为了保护债权人的利益，就要通过破产程序，对债务人的财产概括执行，使债务人丧失对其财产的支配权，其财产主体的意志受到极大的限制。破产程序具有强制执行程序的一般属性，即要对债务人的意志予以限制，强制将其财产偿付给债权人。在此意义上，可以将破产法归属于强制执行法的范畴（注：但是，破产法与一般的强制执行法仍有基本属性上的区别：其一，破产的依据是破产法的明确规定，依法定程序进行，其实质是通过破产程序了结债务人与众多债权人之间的债权债务关系；而一般的强制执行是生效的有关法律文件，如判决书、仲裁裁决书等其实质在于维护生效的法律文件的权威性。其二，在破产程序中，债务人的全部财产将被概括执行，其财产上的主体资格要受到完全限制；而在一般的民事执行程序中，债务人的财产主体资格不应受到完全的限制，只要能清偿其债务，债务人有权决定以什么财产来清偿债务。债务人权利的行使，对一般强制执行程序的制约机制具有重要的意义；而在破产程序中，由于债务人的地位发生了质的变化，不能再行使财产权利，这就意味着其不可能发挥任何制约作用。）。第三，破产是在债务人的财产不足以清偿债务且有两个以上的债权人的情形下进行的一种了结债权债务关系的方法。假若只有一个债权人，债务人不具有财产清偿能力时，按一般的民事诉讼法的规定终止执行程序就行了。由于有两个以上的债权人存在，债务人有限的财产如何公平地分配给各债权人？正是为了解决这一问题，使破产法有了其最基本、最重要的价值和意义。如果说诉讼法是为了解决纠纷，通过审判程序确认法律关系，那么破产法则是为了防止纠纷――防止众多的债权人因获取债务人有限的财产而引起的纷争，通过破产清算程序消灭原有的法律关系。破产的这一本质特性，使其有了特有的理论支点和规范原则，并昭示了其与诉讼程序所不同的基本功能：公平地保护每一个债权人的利益，这也是破产法有别于民事诉讼法和民事强制执行程序法律规范而存在于市场经济中的价值所在。
的确，在债务人没有履行债务能力且有两个以上债权人的情况下，众多的破产债权人与有限的破产财产的反差像一个屏障，阻碍了民法意思自治原则在破产程序中的全面适用，要了结债权债务关系，就需要通过国家的“公力救助”。债权人的意志要受到限制，债务人的单独清偿行为无效（注：见《中华人民共和国企业破产法（试行）》第12条。本条立法在技术上有失误。为了贯彻公平原则，在法院受理破产案件后，债务人的意志受到极大限制，自己不能随意处分其财产，在此情况下，债务人不仅对部分债权人的清偿无效，对全部债权人的清偿同样是无效的。因此，该处应改为“债务人单独对债权人的'清偿无效。”）。但是，破产法毕竟是为了了结债权人与债务人之间的私权性的法律关系，破产法的公平原则最终仍是为了每一单独债权人的利益。破产法具有一定的私法属性，从根本上说这是由市场经济的要求所决定的。过多的行政
干预或公法干预，实质上都是对市场经济机制的干预，背离市场经济的运作轨道，同时还导致对公民或社会经济组织合法权益的侵犯。正因为此，在世界上大多数国家的破产立法，都以保护当事人的私权为基本任务，防止行政干预，法院在破产中的作用主要是司法监督，保障破产程序的有序进行。公力救助的合理性应当建立在对债权人及有关利益人私权尊重的基础之上。由于我国立法在破产法性质认识上的偏差，对债权人的作用认识不到位，在清算组组成上的立法失误就不足为奇了。破产法对债权人会议作用的疏忽与清算组组成立法上的失误，反映了社会中存在的“官本位”的封建意识与现代市场经济法制理念与法律形式的极其不和谐；同时，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。
三、立法失误的纠正
宣告破产后，债务人变为破产人，其权利能力与行为能力均受到严格限制。破产人对其财产不再享有管理权和处分权，破产人的财产由此变成破产财团。对破产财团的管理、清算，公平分配给每个债权人，是进行破产程序的基本目的。债权人会议作为具有议事机构的临时性组织，不宜也无法对破产财团进行具体管理、清算行为。人民法院作为国家审判机关对破产财团进行具体管理、清算行为更不合适。为保障破产程序的正常进行，必须要有一个可以对破产财产进行具体的管理、清算行为的主体。这个主体通常被称之为“破产管理人”（Trustee inBankruptcy），我国《破产法》则称之为“清算组”（为了论述方便，下文除引用法规及学术观点外，均用“破产管理人”或“管理人”）。“破产管理人就任后，其进行工作之阶段，可分为，对破产财团之财产的占有、管理、变价、分配、终结任务。”[9]（P151 ）破产管理人这些具体工作的实质就是在法院的监督下，将破产人的财产依法公平地清偿给债权人，了结与破产人有关的各种债权债务关系。因此，破产法所创设的管理人，必须是能够进行具体的清算行为并有胜任清算工作的业务能力的人。我国破产立法应当在破产人的资格、选任等有关方面进行修正，纠正现行破产法中的失误。
（一）破产管理人的资格
对破产管理人资格做出明确的法律规定，是保证破产管理人具有较好的业务素质和品行状况，保障破产清算程序有效进行的必要措施。尽管世界上多数国家在破产法中未明确规定管理人的资格，但在法律实践中，法院主要从律师和会计师中选任，如德国、日本“法院实务，大都以选任律师为最普遍”[9]（P150）。由专业人员充任管理人， 是提高破产法实施质量的重要途径。另外，对管理人的人格品性也应有法律要求。如英国判例认为，“受托管理人的委任还应受到某些实质性条件的限制：（1）凡与债权人或债务人具有财产利害关系， 而不能代表全体债权人公正处分财产的人不能作为受托管理人；（2 ）曾有过渎职行为或曾因不称职而被解除过受托管理人职务，并且目前仍不适合受托的人，不能作为受托管理人；（3 ）基于不正当行为违反大部分债权人真实意志而指定的人，不能作为受托管理人。”[10]（P540―541 ）我们认为，对破产管理人的资格可以从两个方面进行规定，一是对管理人的业务要求，在立法中明确规定可以被选任管理人的专业人员范围；二是对管理人的人格品性要求，可规定消极资格的条件。
法人是否可以成为破产管理人？由于管理人的作用就是具体进行对破产财产的管理、清算工作，“破产管理人在特性上须能就破产事务之处理注入诚实信用及良知判断之人格活力”[11]（P255）。因此，大多数国家规定应由自然人充任管理人，并且规定以选任1人为原则。 我们认为，这种立法模式固然有其理论依据，但在实践中会形成一些弊端：1人难以承受繁重的管理清算工作；1人有限的专业知识难以应付复杂具体的清算内容。正因为此，立法又不得考虑允许管理人为数人，如日本破产法第158条规定，“破产管理人为1人。但是，法院认为必要时可以选任数人”[12]。数人为管理人，使前述的理论关系复杂化。数人之间是什么关系？如果是彼此独立的主体，虽然与前述理论不矛盾，但出现数个“管理人”，这是破产程序中所绝对不允许的；如果数人之间彼此不独立，整体结合为一个“管理人”，这就又与前述理论不一致。
我们认为法人可以成为管理人。法人作为具体权利能力和行为能力的重要的市场经济主体以其“诚实信用及良知判断之人格活力”发挥了重要的作用。既然法人可以成为纷繁复杂的各种具体经济行为的主体，为什么它不能成为破产清算管理的主体呢？作为组织形式的法人主体的行为是要通过能代表法人的自然人来进行的。正如自然人的职务行为可以代表法人的市场交易行为一样，自然人的职务行为也可以代表法人的清算管理行为。法人成为管理人不仅不应当存在理论上的障碍，而且还能排除前述由1 人为管理人难以完成清算工作情况下选任数人为管理人的复杂理论问题的出现。其实，具备管理人资格的基本条件主要有两个，一是能够进行具体行为，二是具有进行清算管理的业务能力，能从事需要法律和会计知识的清算管理工作。法人和自然人都是独立的主体，都有进行具体行为的能力，因而都可以成为管理人。在此意义上，虽不具有法人资格但可以独立进行经济行为的合伙事务所也应具有破产管理人资格，只是当法人或合伙事务所为管理人时，应选派具有法律和会计知识的自然人代表法人进行清算管理的职务行为。
我国现行破产法中的清算组虽然也是一种组织，但它不具有法人资格，且具有合议机构的性质，不能进行具体的清算管理行为，故不具有破产管理人资格。如何纠正我国破产立法的这一失误？我们认为，应将清算组改为破产管理人，着重规定破产管理人的业务资格，并以具有相应资格的法人或合伙事务所为管理人的主要选任对象，同时不禁止选任自然人成为管理人。从我国实际情况出发，由取得破产清算资格的法人或合伙事务所充作管理人的优点是：第一，有利于加强进行具体清算管理的实力，提高清算管理质量和工作效率，降低清算管理成本；提高清算管理质量；第二，有利于克服现行破产法存在的行政过多干预的弊端，使破产程序真正纳入法制化轨道；第三，有利于建立健全破产清算的制约机制，因为充任管理人工作的法人或合伙事务所，不会因清算工作的完成而解散，对其在清算程序中的过错行为的责任仍可依法予以追究。
不再由政府有关部门派员组成破产管理人，会不会影响破产企业职工利益的保护？我们认为这种担心是没有必要的。现行破产法的实施中，对破产企业职工利益的保护具有十分重要的地位，这并不是破产管理人的组成方式所致，而是根据我国的具体情况，规定了一系列保护性的政策。如果破产管理人的形成更加科学，破产管理人能真正进行其行为，在监督制约机制得以完善的法制环境下，国家有关法律规定和政策全面落实，职工利益将会得到更好地保护。
（二）破产管理人的选任方式
破产管理人的选任方式在各国立法体例上可分为三种模式，一是由债权人会议选任，美国、加拿大、瑞士等国采用之。采用这一立法体例反映了破产法对债
权人利益的保护基本功能要求，“彻底贯彻债权人在破产程序中的自治精神”[13]（P226）。但这一方式的不利之处是效率低，可能会出现债权人会议选不出破产管理人的情形。二是由法院选任，日本、法国、西班牙、比利时等国采用之，我国现行破产立法也是采用这一方式。这一方式的最大优点在于效率高，破产管理人能及时产生，但其主要弊端是债权人的共同意志难以充分体现。三是由债权人会议和法院选任，即双轨制。这一方式又可分为两种具体做法：以债权会议的选任为主，或以法院选任为主。前者如英国，破产管理人由债权人会议选任，但债权人会议也可以授权检查委员会选任后由贸易部任命；在破产宣告后四周内债权人会议未选出破产管理人的，由贸易部任命。（注：参见《英国破产条例》第8条、第19条。 英国工商部有权确认破产管理人的选任、监督、罢免以及在特定情况下选任破产管理人。）
我国破产立法究竟应采用何种方式？我们认为应兼顾以下两个方面的因素：第一，破产管理人的地位。在英美法系破产管理人为受托人（Trustee in Bankruptcy），在大陆法系则无定论， 理论上可归为代理说、职务说和代表说三类观点[14]。这些观点都有一定的道理，但都不全面完整。这正表明破产管理人具有自己独立的地位，不是任何一方的利益的代表，当然也不仅是债权人利益的代表，因此，破产管理人的选任可以不完全受制于债权人会议。由于破产程序是在法院主持下进行的法律程序，由法院选任破产管理人，在理论上并无不妥；在实践中能及时产生管理人，保证破产程序的顺利进行。第二，破产法的基本功能。保护债权人的利益是破产法的基本功能。破产在本质上是当债务人不具有清偿能力时，将其财产概括地予以强制执行，公平地分配给每个债权人的方式。破产所规定的破产程序应是有利债权人利益的实现。债权人会议对破产管理人的监督是保护债权人利益的关键。如果对破产管理人的选任，债权人不能予以有效监督，这与破产法的基本功能要求也是不相符的。因此，我们认为，为了保障破产程序的顺利进行，保护全体债权人的利益，在法院选任管理人后，可经有表决权债权总额三分之二以上的债权人表决通过，向法院申请更换管理人。所更换的管理人可以由法院选任，也可以由债权人会议提名。法院对债权人的申请如无违法之处应予准许。
（三）破产管理人的酬金
多数国家的破产法将管理人的酬金列为财团费用或财团债权（注：财团费用是指因破产案件的受理和破产财团的管理、变价、处分和分配所必须支付的费用，清算人在管理财团过程中与第三人形成的债务为财团债务（也有称之为共益债务的）。由于财团费用的支付与财团债务的形成都是为了全体债权人的利益，故可将对财团费用的请求权与对财团债务的请求权统称为财团债权。我国破产法将“聘用工作人员的费用”列入了破产费用的范围。有学者认为，“财团费用和财团债务或者财团债权，同破产费用和共益债务相比，只是用语有所不同，其所包括的实质内容并无太大差异”。参见邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社，1995年。），这反映了管理人对破产财团的清算管理行为具有是为债权人服务的属性。但是，因此而由债权人会议来决定并支付破产管理人的酬金是不妥的，因为在破产程序这一具有特别强制执行性质的程序中，债权人和债务人的意志在不同的程度上都受到限制，管理人的酬金不能按照私法中的当事人意思自治原则由债权人与清算人协商决定。为了公平地保护每一个债权人的利益、债务人的合法权益以及与破产程序中有联系的相关权利人的利益，世界上大多数国家都规定管理人的酬金由法院确定。在英国，虽然其管理人的酬金由贸易局确定，而贸易局在破产程序中正是起到了法院的作用，所以这与由法院确定管理人的酬金，在性质上并无差别。
从我国的实际情况出发，我们认为，为防止管理人酬金的偏高或偏低，最好由法律规定。法律在制定管理人酬金标准时，至少应当考虑两个方面的问题：第一，管理人酬金的基本标准及其与法院破产案件的受理费的关系（注：我国破产法将此费用称之为“诉讼费”是错误的。破产程序不是诉讼程序，受理费也不应称之为诉讼费。）。我国现行破产法以经济纠纷案件的诉讼费标准作为破产案件的受理费标准，混淆了两者标准的性质，显然是错误的。随着破产制度的逐步完善，管理人职能到位，法院不再进行具体的清算管理行为时，破产案件的受理费标准就不应再以“诉讼费”的标准来确定了，而应参照与破产程序性质相适应的强制执行案件的费用标准。当然，破产程序与一般的强制执行程序有所区别，难度要大，复杂程度要高，因而案件受理费用应高于强制执行案件的费用标准。管理人管理酬金的标准不应比照“诉讼费”的标准来确定，因为两者性质不同，法院在诉讼程序中的审判行为是代表国家的职务行为，应由国家财政支持，而管理人的行为则是具有某种代理性质的有偿服务的市场经济行为。在确定管理人酬金标准时，不仅要注意到清算管理的性质、知识及技术含量等因素，还要考虑到管理人的充任者的生存成本。有学者认为，管理人酬金的标准可以参照“诉讼代理收费标准”[13]，这是值得商榷的，因为破产清算管理既需要法律知识，还需要会计知识，其知识及技术含量和工作的复杂程度一般要超过诉讼程序的相关含量及程度，所以我们认为管理人的酬金应适当高于诉讼代理收费标准。第二，由于破产案件的复杂程度不同，破产管理人酬金的标准应有一个幅度，由法院在规定的幅度范围内，根据案件的难易程度具体确定管理人的酬金。
基于上述讨论研究，建议有关破产管理人选任的立法修改为：
第* *条 破产管理人由人民法院指定。
债权人会议经有表决权债权总额三分之二债权人表决通过，可向法院申请更换破产管理人。所更换的破产管理人，可以由法院选任，也可以由债权人会议提名。法院对债权人的申请如无违法之处应当予以准许。
第* *条 破产管理人应当具有破产清算资格。
具有破产清算资格的事务所或法人被指定为破产人的，应当指派具有破产清算资格的工作人员进行相关行为。
第* *条 破产管理人的酬金由人民法院依照法律规定，根据具体情况确定。
收稿日期：―05―17
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邹海林：破产程序和破产法实体制度比较研究[M].北京：法律出版社，1995.
篇2：破产管理人工作计划
市中级人民法院依照《中华人民共和国企业破产法》及有关规定，指定破产清算组为AAA公司破产管理人，负责全面清算工作并向法院汇报。因破产清算是一项复杂而艰苦的工作，为了使清算工作顺利、有序、高效率地进行和开展，现管理人在法院的监督与指导下，本着对法院负责，对企业负责，对债权人负责的精神，依据国家的有关法律、法规及政策，结合实际工作需要，特拟定本工作计划，本计划将根据破产案件的实际进展适时做出调整。
一、清算工作的基本原则和责任落实方式：
（一）合法性原则
破产管理人要依据法律的规定在法院的指导下开展工作，立足于每一项工作都要符合法律的规定。
（二）客观原则
破产管理人要立足于客观，实事求是，维护破产案件中相关各方的合法权益，尤其是职工的合法权益。
（三）分工明确原则
破产管理人在工作中应当划清职责、明确分工，责任落实到每个岗位。必要时根据清算工作需要和管理人长的布置，成立相应的工作组。各个工作组组长具体负责本组工作的具体落实，并向管理人长或管理人长指定的主管人员负责及报告工作。管理人长负责整个清算工作的布置、调整及推进，对法院负责并报告工作。
（四）高效率低成本原则
破产管理人应当根据人民法院审理案件的进展情况灵活地调整工作计划和进度安排，高效率地完成破产管理人的工作。同时，在破产管理人的工作中要注意节约成本，做到切实保障职工和债权人的利益。
二、清算工作的指导思想
根据债务人的实际情况，客观而公正。在政府和法院的监督指导下，按照清算工作要求，各方面积极配合，协调一致，依法办事，高标准、高质量、准确、快速完成工作。
三、根据清算工作需要，破产管理人的主要工作任务为以下四个方面
（一）财产清收（针对承租权人）
1、审查债务人财产清册。
2、按照法律规定并根据工作计划协助法院及时发出催收通知，并且作好相应的登记工作。
3、编制清收计划，确定清收人员，并按计划组织实施。
（二）破产债权申报登记
1、审查或编制债务（应付款）清册。
2、按照法律的相关规定并根据工作计划协助法院在法律规定的时间内，向已知债权人发出申报债权通知书，并作好相应登记工作。
3、负责对债权人的联系接待，并对申报的债权进行确认、登记。
（三）审计、评估
1、审查企业提供的资产请册是否符合清算工作要求，并完善与清算工作有关的财务手续和文件，如贷款合同及抵押贷款合同等。
2、全面审查企业财务状况，及时调整账目报表，在最快的时间完成财务审计工作。
3、组织债务人资产的盘点工作并作好登记。
4、做好债务人应收款中呆、坏败的核销及资产的盘盈、盘亏、报废的处理工作。
5、进行评估立项并在资产盘点的基础上，做好资产的评估工作及评估之后的确认工作。
（四）财务与保障
1、拟定清算期间所需各种文件材料或书面报告，并负责对企业所移交的公章及文字材料的管理等。
2、负责督促、监督企业留守人员。
3、对管理人长负责，并要及时与法院沟通或取得联系。
4、生活、办公等方面的综合后勤工作。
5、接待工作，包括对职工和债权人等的接待。
6、财务工作，主要指清算费用的管理，包括编制预算，建立账目，拟定财务管理制度，专人负责等。
7、保护企业资产。
8、协调工作。
四、阶段性工作计划
根据破产案件审理的进程，破产管理人的工作从总体上分为五个阶段。
（一）为第一阶段为基础工作阶段，应完成的具体工作是：
1、管理人根据法律规定全面接管债务人，全面完成交接工作。
2、完成对债权清册、债务清册、资产状况明细表、资产负债表等的审查、补充、登记工作。
3、通知已知债权人。
4、选择并聘请审计、评估人员，并签订相关合同。
5、开始职工花名册的`审查确认工作。
（二）第二阶段为审计、审核阶段，主要工作内容是：
1、审计、评估人员进厂工作，审计人员完成对基准日资产负债表的审查或填报工作，评估人员完成资产盘点工作，并同时进行评估立项工作。
2、审计调整、评估论证，出具阶段性评估报告数据。
3、职工花名册应统计核定完毕，职工构成的界定应有定论，能够计算出拖欠职工工资、养老保险及医疗保险等费用，及在职职工和离退休人员的安置费用。
4、开始债权申报的登记确认工作，并且要分类登记。
5、根据资产构成，评估初步结果及职工各项费用明细、清算费用等，开始初步论证分配方案问题。
（三）第三阶段为汇总阶段，主要工作内容是：
1、完成财政核销与资产认定工作。
2、完成已知债权人的债权申报登记与确认工作。
3、出具正式审计与评估报告的样稿。
4、起草请算报告初稿，继续论证分配方案相关问题。
（四）第四阶段为收尾阶段，主要工作内容是：
1、完成评估确认工作。
2、全面检查工作是否遗漏。
3、确定分配方案，确定清算报告。
4、准备债权人会议，做好开会前的一切准备工作，包括材料、人员、备品及会场等，并进一步仔细检查清算工作，对分配方案做最后的检验测算。而且要对可能出现的问题进行预测及想好应变策略。
五、工作要求
（一）破产管理人工作人员，在人民法院监督指导下，依据法律、法规、文件的规定，依法进行公正、合理的请算。
（二）按时间规定完成工作任务，如有特殊情况需要延长时间的，要及时请示法院批准。
（三）破产管理人工作人员在工作中，对企业债权人、债务人及咨询问题的职工，要热情、礼貌待人，耐心解答问题及必要的法律宣传，应当树立朴素的形象。
（四）发送各种书面材料，需经组长同意加盖公章后方可进行发送。
（五）对AAA公司领导班子成员的要求：
1、原企业法定代表人及主管部门，积极配合好管理人工作并协调与政府各部门的工作。同时协助管理人处理有关问题。
2、为保证请算工作预期进行完毕，原企业法定代表人及主管部门人员应恪尽职守，保证该企业财务人员等积极响应管理人的各项工作要求，并负责筹集清算费用，保证资金如期到位。
六、工作纪律
（一）破产管理人工作人员，应当认真负责，按时出席管理人会议，按时完成工作计划。
（二）破产管理人工作人员，做好保密工作，对请算工作管理人成员无宣传义务，对向外透露请算秘密、对失职等造成损失的追究政纪和法律责任。
篇3：破产管理人工作计划
破产管理人工作计划
市中级人民法院依照《中华人民共和国企业破产法》及有关规定，指定破产清算组为AAA公司破产管理人，负责全面清算工作并向法院汇报。因破产清算是一项复杂而艰苦的工作，为了使清算工作顺利、有序、高效率地进行和开展，现管理人在法院的监督与指导下，本着对法院负责，对企业负责，对债权人负责的精神，依据国家的有关法律、法规及政策，结合实际工作需要，特拟定本工作计划，本计划将根据破产案件的实际进展适时做出调整。
一、清算工作的基本原则和责任落实方式:
（一）合法性原则
破产管理人要依据法律的规定在法院的指导下开展工作，立足于每一项工作都要符合法律的规定。
（二）客观原则破产管理人要立足于客观，实事求是，维护破产案件中相关各方的合法权益，尤其是职工的合法权益
（三）分工明确原则
破产管理人在工作中应当划清职责、明确分工，责任落实到每个岗位。必要时根据清算工作需要和管理人长的布置，成立相应的工作组。各个工作组组长具体负责本组工作的具体落实，并向管理人长或管理人长指定的主管人员负责及报告工作。管理人长负责整个清算工作的布置、调整及推进，对法院负责并报告工作。
（四）高效率低成本原则、破产管理人应当根据人民法院审理案件的'进展情况灵活地调整工作计划和进度安排，高效率地完成破产管理人的工作；同时，在破产管理人的工作中要注意节约成本，做到切实保障职工和债权人的利益。
二、清算工作的指导思想
根据债务人的实际情况，客观而公正。在政府和法院的监督指导下，按照清算工作要求，各方面积极配合，协调一致，依法办事，高标准、高质量、准确、快速完成工作。
三、根据清算工作需要，破产管理人的主要工作任务为以下四个方面
(一)财产清收（针对承租权人）
1、审查债务人财产清册;
2、按照法律规定并根据工作计划协助法院及时发出催收通知，并且作好相应的登记工作;
3、编制清收计划，确定清收人员，并按计划组织实施;
(二)破产债权申报登记
1、审查或编制债务 (应付款)清册;
2、按照法律的相关规定并根据工作计划协助法院在法律规定的时间内，向已知债权人发出申报债权通知书，并作好相应登记工作;
3、负责对债权人的联系接待，并对申报的债权进行确认、登记;
(三)审计、评估
1、审查企业提供的资产请册是否符合清算工作要求，并完善与清算工作有关的财务手续和文件，如贷款合同及抵押贷款合同等;
2、全面审查企业财务状况，及时调整账目报表，在最快的时间完成财务审计工作;
3、组织债务人资产的盘点工作并作好登记;
4、做好债务人应收款中呆、坏败的核销及资产的盘盈、盘亏、报废的处理工作;
5、进行评估立项并在资产盘点的基础上，做好资产的评估工作及评估之后的确认工作。
(四)财务与保障
1、拟定清算期间所需各种文件材料或书面报告，并负责对企业所移交的公章及文字材料的管理等;
2、负责督促、监督企业留守人员
3、对管理人长负责，并要及时与法院沟通或取得联系;
4、生活、办公等方面的综合后勤工作;
5、接待工作，包括对职工和债权人等的接待;
6、财务工作，主要指清算费用的管理，包括编制预算，建立账目，拟定财务管理制度，专人负责等;
7、保护企业资产
8、协调工作
四、阶段性工作计划
根据破产案件审理的进程，破产管理人的工作从总体上分为五个阶段
(一)为第一阶段为基础工作阶段，应完成的具体工作是:
1、管理人根据法律规定全面接管债务人，全面完成交接工作;
2、完成对债权清册、债务清册、资产状况明细表、资产负债表等的审查、补充、登记工作
3、通知已知债权人
4、选择并聘请审计、评估人员，并签订相关合同;
5、开始职工花名册的审查确认工作;
(二)第二阶段为审计、审核阶段，主要工作内容是:
1、审计、评估人员进厂工作，审计人员完成对基准日资产负债表的审查或填报工作，评估人员完成资产盘点工作，并同时进行评估立项工作。
2、审计调整、评估论证，出具阶段性评估报告数据。
3、职工花名册应统计核定完毕，职工构成的界定应有定论，能够计算出拖欠职工工资、养老保险及医疗保险等费用，及在职职工和离退休人员的安置费用。
4、开始债权申报的登记确认工作，并且要分类登记。
5、根据资产构成，评估初步结果及职工各项费用明细、清算费用等，开始初步论证分配方案问题。
(三)第三阶段为汇总阶段，主要工作内容是:
1、完成财政核销与资产认定工作。
2、完成已知债权人的债权申报登记与确认工作。
3、出具正式审计与评估报告的样稿。
4、起草请算报告初稿，继续论证分配方案相关问题。
(四)第四阶段为收尾阶段，主要工作内容是:
1、完成评估确认工作。
2、全面检查工作是否遗漏。
3、确定分配方案，确定清算报告。
4、准备债权人会议，做好开会前的一切准备工作，包括材料、人员、备品及会场等，并进一步仔细检查清算工作，对分配方案做最后的检验测算。而且要对可能出现的问题进行预测及想好应变策略。
五、工作要求
（一）破产管理人工作人员，在人民法院监督指导下，依据法律、法规、文件的规定，依法进行公正、合理的请算。 （二）按时间规定完成工作任务，如有特殊情况需要延长时间的，要及时请示法院批准。 （三）破产管理人工作人员在工作中，对企业债权人、债务人及咨询问题的职工，要热情、礼貌待人，耐心解答问题及必要的法律宣传，应当树立朴素的形象。 （四）发送各种书面材料，需经组长同意加盖公章后方可进行发送。 （五）对AAA公司领导班子成员的要求:
1、原企业法定代表人及主管部门，积极配合好管理人工作并协调与政府各部门的工作。同时协助管理人处理有关问题。
2、为保证请算工作预期进行完毕，原企业法定代表人及主管部门人员应恪尽职守，保证该企业财务人员等积极响应管理人的各项工作要求，并负责筹集清算费用，保证资金如期到位。
六、工作纪律
（一）破产管理人工作人员，应当认真负责，按时出席管理人会议，按时完成工作计划。 （二）破产管理人工作人员，做好保密工作，对请算工作管理人成员无宣传义务，对向外透露请算秘密、对失职等造成损失的追究政纪和法律责任。
篇4：论破产管理人法律地位
车晶林（哈尔滨商业大学，哈尔滨150028）
文摘编号：1005-913X( )12-0058-CA
摘要：破产管理人是破产程序中的核心机构，其源于债权人自助。规范破产管理人的职责、条件和责任，首先要明确其法律地位。关于管理人的法律地位各国破产法存在较大分歧，但这种争论只存在于大陆法系国家，破产管理人主要承担违反勤勉忠实义务而产生的侵权责任。
关键词：破产管理人；法律地位；积极义务；消极义务
中图分类号：D922.291 文献标识码：A
文章编号：1005-913X(2010)12-0058-02
破产管理人是法院受理破产案件后依法成立的接管债务人企业、管理和处分债务人财产，并依法开展破产工作的专门机构。作为破产程序中的核心机构，各国破产法或商法典中称谓不尽相同。大陆法系国家通常称其为“破产财产管理人”、“破产管财人”，英美法系则一般称为“破产受托人”。我国旧破产法制度没有破产管理人，其仅仅是学术上概念，6月1日起施行的新《破产法》第一次确认破产管理人制度，用之取代“破产清算组”。
破产管理人的最早形式是债权人自助，法院根据债权人的请求，发布管理财产命令，允许债权人占有债务人的全部财产。债权人自助容易产生以下不利后果，首先是债权人占有财产对债务人不利，因为债权人的最终目的是得到清偿，债权人占有财产无法保证债务人的利益；其次是债权人人数众多时债务人的财产如何占有，即如何确定占有秩序。因此，允许债权人向法院提出申请，由法院在债权人中选出管理人，即财产管理人充当拍卖财产的特别负责人。这里管理人的职责仅仅是拍卖，不享有分配破产财产的权利。债权人与破产财产有直接的利害关系，因此，在一些拍卖中，出现了专门管理人。这种专门管理人地位中立，又是专业人员，很快得到法律的认可，逐渐形成今天的破产管理人制度。
在当今世界的破产法中存在着债权人自力救济和法院公立救济的分野。11英美法系破产法崇尚债权人自力救济，因而在破产管理人的任免及监督方面赋予债权人较多的权利。英美法系国家，特别是美国，引入信托概念，破产信托人的法律地位非常明确：破产财团的受托人。而大陆法系破产法公立救济色彩浓厚，法律在制度上着力维护法院的主导地位。因此，破产管理人的法律地位论争只存在于大陆法系国家的破产法中。
（一）代理说
这是关于破产管理人法律地位最早的学说。该学说认为，破产程序在性质上属于清偿程序，重在解决破产人与债权人之间的私人清偿关系。破产管理人在破产程序中没有直接利益，其行为的利益归属于债权人或破产人，与民法中的委托代理关系相似。根据破产管理人代理的利益不同，可分为债权人代理说、破产人代理说、债权人和破产人共同代理说。该学说的缺陷在于，首先，破产管理人的权利并非来自于债权人或破产人的授权。其次，破产管理人在破产程序中是中立的，其职能行为的后果有时对债权人有利，有时对债务人有利，这种角色的经常转换不符合委托代理关系的特点。
（二）公务员说
公务员说又称为职务说，该学说主张破产程序是全体债权人对破产人进行的强制执行程序，破产管理人在破产程序中执行法律，其本身与处理的破产事件没有利害关系，相当于国家公务员。相比较代理说，公务员说体现了破产管理人的中立性，克服了代理说无法论证的管理人代理行为在债权人和破产人之间经常转换的问题。但是公务员说的缺陷也是显而易见的。因为破产管理人虽然是法院任命的，但不是法院的工作人员，其产生是基于破产法的规定，而不是法院组织法规定的；对破产财产的占有、管理不是行使强制执行权的结果；破产管理人可以作为诉讼当事人，如果破产管理人具有公务员身份，其失职产生的责任应由国家承担，这与破产法的规定不符。
（三）破产财团代表说
该学说认为，债务人的财产因破产宣告而成为以破产清算为目的的独立存在的财产，这些财产整体人格化则形成破产财团，破产管理人是其法定代表机关。该学说从独立的.视角诠释了破产管理人的权利来源，视破产管理人具有独立法律人格，解决了破产管理人的责任承担问题。但该学说是建立在破产法律关系中的客体破产财产，必须上升为权利主体地位，这种观点突破了传统的民法观念和思维模式。此外，破产管理人如果是破产财团人格化的代表机关，那么破产管理人必须以破产财团的名义处理破产事务，但从大陆法系各国立法和实践来看，破产管理人是以自己的名义处理破产事务的。显然破产财团代表说对破产管理人法律地位的诠释也不尽合理。
（四）管理机构法人人格说
主张该学说的主要是日本学者。该学说认为，将破产财产作为具有法人地位的主体资格并不恰当，而应赋予破产管理人以法人资格。具体来说，就是将破产管理人的概念分为管理机构及其执行者两种，而对作为管理机构的破产管理人，承认其法人资格，并认可其对财产的管理处分权。
（一）债权人代表说
这种观点认为在破产清算程序中破产管理人不是所有人利益的代表，而仅仅是债权人利益中的代表。由于破产清算程序中债权人的利益最容易受到侵害，必须有一定的制度设计来保护债权人利益。破产管理人不是中立的第三方，应更倾向于债权人的利益，实现破产过程中债权人利益的最大化。
（二）法定机构说
这种观点认为，破产管理人是一个法定的机构，不代表特定方的利益，而是代表破产案件、破产程序中所有参与者的利益。
新《破产法》对破产管理人的立场很明显，采用了法定机构说。破产管理人不是债权人或债务人的代理人，破产管理人的选任和报酬决定权赋予了法院。债权人会议仅享有更换破产管理人的建议权。
四、破产管理人的职责与义务
新《破产法》对于破产管理人的职责与义务分别加以规定，学者们也多将其分开论述。但笔者认为两者之间是有联系，甚至交叉的。通说认为破产管理人具有勤勉义务和忠实义务，其中勤勉义务笔者认为与破产管理人的一般职责是基本等同的，其与忠实义务的区别在于勤勉义务要求破产管理人积极、合理地履行职责，而忠实义务要求破产管理人不得从事破产法等法律禁止的行为。因此，将破产管理人的职责与义务可以用积极义务与消极义务加以划分。
（一）积极义务
所谓积极义务，就是以与破产管理人的知识和能力相适应的方式勤勉尽责地处理破产人的事务，实现破产财产利益的最大化、损失的最小化。因此，积极义务也称为勤勉义务。积极义务作为积极履行职责的义务，凡是破产法规定管理人应当进行的行为，都可以认为是积极义务的具体要求，主要体现在新《破产法》关于管理人的职责的规定中，包括七方面：一是接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；二是调查债务人财产状况，制作财产报告；三是决定债务人内部管理实务；四是决定债务人的日常开支和其他必要开支；五是决定继续或停止债务人的营业；六是管理处分债务人的财产；七是代表债务人参加法律程序。
（二）消极义务
所谓消极义务，是指管理人负有不违反破产法禁止性规定，不得损害破产财产，不得利用其管理职权谋求个人不当利益的义务。消极义务是法律基于对管理人忠实履行的信赖，由法院指定管理人，管理人为了破产相关人的利益管理破产财产。因此，消极义务也称为忠实义务。新《破产法》对于破产管理人的消极义务规定很简单，第27条规定，“忠实执行职务”，消极义务主要是强调不得违反法律的禁止性规定，包括：第一，不得利用管理人的身份挪用或侵占破产财产利益；第二，不得利用职务便利为个人或他人谋求本属于破产企业的商业机会和商业信息；第三，不得擅自披露破产企业的商业秘密；第四，不得收受贿赂或者允诺的不当利益。
破产管理人在破产程序中处于核心枢纽地位，其承担的责任重大，应勤勉和忠实的履行其职责，其违反破产法法规和不当履行应承担相应的法律责任。新《破产法》130条规定，“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三者造成损失的，依法承担赔偿责任。”第131条规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从立法规定看，破产管理人主要承担的是违反忠实勤勉义务而产生的民事责任。这种责任是基于破产管理人失职产生的侵权责任，造成破产财产损失，应由破产管理人承担损害赔偿责任。
破产法对管理人承担民事责任的能力做了充分的考虑，为保证民事赔偿责任的落实，对于中介机构担任管理人的，由中介机构单位承担责任，如果个人担任管理人的，个人个人应当参加执业责任保险，保证管理人有承担民事责任的能力。张在范．论破产管理人的法律地位叨，北方论坛，(1)．
付翠英，破解企业破产的10大法律难题[M].北京：中国政法大学出版社，:110.
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篇5：论我国的立法冲突
论我国的立法冲突
立法冲突是法治的一种消极因素，它将极大地损害法律的尊严，削弱法律的实效。本文列举了我国立法冲突的许多事例，说明我国立法冲突是相当多的，不仅一般的法律文件之间存在着冲突，而且一般法律文件与国家的根本大法之间也存在着抵触。本文还对造成立法冲突的原因作了分析，并提出了具体的对策和建议。希望各级立法者应注重对立法冲突的预防和治理，以避免和消除来自立法者本身的对我国法制统一原则的破坏。冲突是自然界和人类社会普遍存在的一种现象，各个领域概莫能外。法律作为调节社会关系的一种行为规范，其初衷就在于为人们提供一种解决冲突、解纷息争的模式，以规范协调人们的行为，使社会在一种规则的指引下有秩序地发展。但随着立法数量的日渐增大，立法部门的日渐增多，法律内容的日渐扩大，以及法律与社会关系的日渐复杂，立法冲突及其协调解决遂成为现代法治的一个重要课题。研究立法冲突的类型、成因，立法者的态度，寻求解决立法冲突的原则和方法，无论对于提高立法质量，增强法律的尊严，还是对于正确实施法律，增大法律的实效，都具有重要的意义，而对于当前我国法治的研究而言，立法冲突更具现实意义。
立法冲突的含义与表现
笔者认为，方法冲突是指立法者立法权限的相互冲撞和侵越，以及不同的立法文件在解决同一问题时内容上的差异并由此导致的在效力上的相互抵触。立法冲突包括两个方面的内容，即立法权限的冲突和立法文件内容和效力上的冲突。
（一）立法权限的冲突
立法权限是一个含义丰富的概念，在内容上它通常包含起草、提案、审议、通过、公布、批准修改、解释、编篡、废止等项权力。其中，通过权、修改权和解释权尤其重要，它们是研究立法冲突的基点。
立法权限与立法部门具有密切联系，立法权限的冲突是以立法部门的`非唯一性为前提的。根据我国现行宪法和法律的规定，全国人大、全国人大常委会；国务院；省、县级权力机关、较大的市的权力机关、民族自治地方、经济特区、特别行政区，以及这些地方的政府；国务院各部委，都有在一定的范围内制定法律及规范性文件的权力。这么多正规的立法部门，再加上没有直接法律依据的立法部门（如中央军委、国务院各直属部门、非国家机构与国家机构联合制定的规范性文件）以及拥有解释权的部门，立法冲突势必不可避免。
在弄清了以上两个问题之后，我们具体地来研究一下我国立法权限冲突的具体表现。立法权限的冲突在我国现阶段的立法体制下是一个相当严重的问题，以下事例可以为这个断言提供有力的佐证。
1.全国人大常委会与全国人大立法权限的冲突。我国宪法明确规定，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对基本法律做部分补充和修改，但不得同其基本原则相抵触。但实际情况如何呢？单以刑法为例，全国人大常委会自1981年以来先后对刑法做出过二十个修改和补充规定，它们的容量比刑法典还要大、还要丰富，有的规定还涉及修改刑法的基本原则。这种情况应认定为立法权限冲突。至于全国人大常委会制定的许多法律，如合同法（属于民法典的组成部分）、公司法、税收征管法等等，都属于超越全国人大常委会立法权的具体事例。
2.国务院与全国人大常委会立法权限的冲突。这方面的突出事例是税收立法和大量的经济立法基本掌握在国务院手中。这些领域的立法固然有授权立法不当的问题，但也有国务院主观上的问题。这一点是有案可查的。从我国的立法规模来看，国务院是立法权限最大、任务最重的一个部门，然而它在有些方面已超越了它的立法权限范围，取代了最高权力机关。这种现象亟待改进。
3.地方与中央立法权限的冲突。在我国现行的立法条件下，地方立法的区域并没有加以限定，只要全国性的立法文件还没有出台，地方就可以制定。在这种情况下，地方制定了大量的处罚性的地方性法规，有的处罚金额数额达到10万以上。有的地方性法规还规定了刑法的罪名，如《福建省普及初等义务教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）暂行条例》第5 条规定：“阻挠女学龄儿童入学的父母（抚养人），情节恶劣构成犯罪的，按虐待妇女、
[1] [2]
篇6：论我国反垄断法的立法目的
论我国反垄断法的立法目的
论我国反垄断法的立法目的王巍
导论
反垄断法的立法目的具有宣示性和导向性，为所有的实体规则和程序规则提供价值基础。本文选取“我国反垄断法的立法目的”作为研究对象，是基于三个假设：①反垄断法的立法目的是非常重要的，它并非空洞的宣言，而是具有实践价值的“元规则”；②各国反垄断法的立法目的具有相似性，但没有两部反垄断法的立法目的是完全相同的；③反垄断法的立法目的是受价值取向支配的，而价值取向的产生源于制度基础。笔者立足于立法目的本身的不可复制性和可商谈性，以反垄断法草拟稿的目的条款为参照系和逻辑起点，沿着“目的条款→立法目的→价值取向→制度基础”的思维流程，尝试对我国反垄断法的立法目的进行解析和完善。本文的形式目的在于完善我国反垄断法的目的条款，实质目的在于反思当前反垄断立法的价值取向，而深层目的在于挖掘我国建构反垄断法的制度基础。希望下文的理论探讨能对我国正在进行的反垄断法制定工作有所裨益。
一、目的条款中的立法目的
价值取向与立法目的作为反垄断法的宗旨，在形式上通常体现为目的条款，位列该法之首；在本质上则反映对特定利益的保护，奠定了整部法律的基调。反垄断法“这样在实体规范和执行方式都‘集大成’的法律，如果不能掌握其‘合目的性’的基本要求，依规范性质作好执行分工，很可能会导致高成本、低效率的执行，使它成为一部最不经济的经济法。”[1]因此，通过对目的条款的优化设计，从而确立准确而又富有弹性的立法目的，这对于制定“优质”、“高效”的反垄断法具有重要的现实意义。《中华人民共和国反垄断法》（草拟稿）第一条规定：“为制止垄断，维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。”这一目的条款虽然仍处于“征求意见”之中，但在我国理论界和实务界均具有较强的代表性。
当前立法中对反垄断法的基本定位是“制止垄断，维护公平竞争”。但是，“垄断”既可以是行为，也可以是状态，反垄断法所规制的“垄断”应该是行为而非状态。市场竞争本身就包含了竞争垄断地位的内容。创新获得市场垄断地位即创新的垄断，“好的市场经济制度，保护作为创新的结果，但并不因此限制其他人进入追逐垄断的创新过程。”[2]以美国为代表的诸多反垄断法先进国家实际上已将垄断状态视为合法，这体现了当前市场经济发展的客观要求。美国联邦政府放弃分拆“微软”的诉讼请求即是最佳例证。何况，在以自由竞争为本的市场经济条件下，反垄断法也不应将经营者在物美价廉基础上获取的垄断状态视为违法并予以制裁。笔者认为，我国的反垄断法也应顺应国际趋势，采取“禁止垄断行为而宽容垄断状态”的价值取向，既为竞争的经济秩序营造法治氛围，也为不断成型的规模经济创造宽松环境。因此，在反垄断法的目的条款中，宜将笼统地“制止垄断”细化为“制止垄断行为”，并在界定“垄断”时对具体的垄断行为明确地加以限定，为执法和司法确立清晰的实体依据。即使要对特殊情形下的垄断状态予以规制，也应将其纳入到垄断行为的范畴，并辅之以可操作的标准。
另外，立法者应仔细思量反垄断法在维护“公平竞争”方面的价值取向。是否竞争的价值就仅仅局限于“公平”？面对“公平”标准在不同法系、不同国别、不同法域中所具有的多重语境色彩，人们在纷纭的价值冲突面前又将如何抉择？事实上，“竞争是一个发现过程”[3]，这一人类交往不断演化的动态过程充满了不确定性，人们常常在不同的经济时期赋予竞争不同的内涵。除了公平，自由、有序、和谐等也是竞争所信奉和追求的价值，人们已逐渐认同竞争在内涵外延方面所彰显的巨大弹性。因此，笔者建议，我国在反垄断法的目的条款中可暂不对“竞争”的外延作出限定，只概括地规定为“维护竞争”。必要时可在其他具体条款中对特定的竞争价值予以强调，或者在解释时适当地拓展竞争的价值空间。既然反垄断的目的在于解决抑制竞争的问题，而竞争并不必然就是一个自我维持的过程。因此，为了确保竞争的活力，干预是必需的。[4]由此可见，“维护竞争”实际上体现了政府对市场的干预，是一种间接管制。因此，对竞争的“维护”应做广义理解，体现培育竞争、促进竞争、深化竞争等多重含义。但是，“看来减少竞争的经营做法实际上可能有其合理的目的”[5]，反垄断法在维护竞争时不应轻率地对市场进行干预。我国的反垄断管制也应确立必要的“合理规则”，对可能滥用的管制性权力加以规范和制约，切实保障市场经济的自治基础――自由竞争。
反垄断法是市场主体之间的利益平衡器。草拟稿的目的条款确立了“多元”保护范式，即对经营者、消费者、社会公共利益、社会主义市场经济健康发展等不同的“利益体”均予以保护。在以人为本的市场经济中，市场主体间最基本的竞争无疑是经营者与消费者之间的竞争以及经营者之间的竞争，这两种竞争分别涉及民众福祉和经济环境。笔者认为，对消费者和社会公共利益的保护是值得肯定的，体现了消费者利益最大化和市场竞争最优化的市场理念。但是，对经营者和社会主义市场经济健康发展的保护则有待商榷。经营者在整体上处于相对强势，其受益是自然的和现实的，市场竞争最优化本身就蕴涵了经营者受益的内容。而社会主义市场经济健康发展的内容过于抽象和宽泛，不具备立法目的所应有的独立指导价值，并且容易产生歧义。因此，不宜把经营者和社会主义市场经济健康发展列入我国反垄断法的立法目的，毕竟反垄断法不是“万能法”，立法目的'也不是“百宝箱”。值得注意的是，“现今中国消费者政策已开始朝向积极的消费者政策转化”[6]，反垄断法应与其他法律在保护消费者利益方面加强分工协调，避免重叠或冲突。对于社会公共利益，则应避免过于宽泛地加以理解，可在其他条款中明确具体标准，并作出相应的排除性规定，防止它成为部门利益、地方利益、行业利益等诸多狭隘利益的“挡箭牌”和“护身符”。
二、立法目的背后的价值取向
由上可知，我国反垄断法的立法目的主要体现在三个方面：制止垄断；维护竞争；保护利益。既然立法目的是受价值取向支配的，那么探求立法目的背后的价值取向就具有先导意义。下文将重点围绕我国当前经济转型对反垄断立法的需求展开讨论，旨在反思国人对制止垄断、维护竞争、保护利益这三大主题的价值取向。
1、制止垄断：垄断乃中性，干预宜适度
反垄断是一种不断地被锤炼和不断地被重新定义的政策：它来源于在政治上和经济上对市场制度的信仰，也来源于关于竞争性的市场并不一定是自我维持和自我纠错的假设。[7]从字面上看，反垄断法的“反垄断”具有绝对性，似乎制止一切垄断，如很多国家的反垄断法在名称或目的条款中所宣称的；从内容上看，“反垄断”具有明显的相对性，仅仅制止特定垄断，如各国反垄断法通过界定关键概念（如“垄断”、“经营者”、“市场”等）、限定调整对象和适用范围、确定合理原则、规定豁免情形、划定适用除外的范围等方式来调整规制的视阈。从效率的观点来看，垄断条件下的价格太高，因此一般的公共政策是要在可能的地方用竞争取代垄断，但取代垄断有时是不可能的，甚至是不必要的。[8]随着各国经济的不断稳定和成熟，人们对垄断、反垄断、反垄断法的认识也在逐步深化，既有的理论框架和制度范式经受着来自各个方面的质疑和批判。即便是在反垄断法最发达的美国，一百多年来有关“反垄断”价值取向的纷争也从未停息过。“市场中人大概无不偏爱垄断。”[9]人们在表面上钟爱竞争而痛恶垄断，但在内心深处对垄断的情结则是复杂的和微妙的。对我国这样一个经济转型国家而言，市场经济发展的不确定因素还有很多，加之理论研究和实践经验的双重不足，要求我国对“垄断”的定位必须是审慎的――既务实又前瞻。笔者认为，我国的反垄断法可以把垄断视为中性的，结合经济发展的阶段、程度、要求来适时调整对垄断的定位。
当然，对垄断的“中性”定位也并不排除反垄断法对垄断进行有侧重点、有针对性的规制，更不排除反垄断政策在特定时期、特定情形下的倾斜规制。垄断具有复杂多变的特性，其含义在西方各国也有所不同：在日本法中指垄断状态和垄断力的滥用；在美国法中指垄断化；在德国、英国、法国及欧共体法中则指垄断力的滥用。[10]就我国目前的情况而言，垄断实际上具有明显的复合性：行政垄断堪称特色和重点，但它具有过渡性，随着政治体制和经济体制的深度改革会逐渐趋于淡化；限制竞争的共谋行为、滥用市场支配地位的行为、企业合并将会不断凸显，并成为反垄断规制的主流方向和基本类型；其他垄断形态也会在市场的不断演变中渐渐显露，并被纳入反垄断的范畴。因此，笔者认为，我国反垄断法宜秉持“干预适度”的原则，在反垄断的类型、程度、方式等各个方面进行适度地管制，既有效解决现阶段面临的突出问题，又充分回应今后可能出现的新情况和新问题。毕竟“对市场垄断的评判，必须建立在对具体企业、产业的实证分析基础上。反垄断法的实施是一项细致、艰巨的工作。”[11]我国的反垄断法还需要在理论、技术、经验、人才等方面进行长期积累，立法也不宜过早形成定论、定式。
2、维护竞争：竞争是多元和多变的，对竞争的保护宜全面而灵活
维护竞争可以说是反垄断法的初衷，但维护什么样的竞争却成了反垄断法永恒的主题。竞争是指一种经济物品的需求有多于一人的需求，即凡是多过一个人需求同一经济物品，竞争就必定存在。[12]这种经济上的竞争成为市场经济有效运行的基础，也是其他竞争的根源。竞争对于市场的有效运行至关重要，是一种重要的力量，它迫使厂商寻找更有效的生产商品的方法并且更有效地满足消费者愿望。[13]另外，竞争还具有减少无知、扩散知识、抑制错误的功能。[14]实际上，“竞争”已将市场主体（经营者和消费者）的利益追求精妙地浓缩于其中，并成为政府干预市场调节的基本目标，正所谓“寓竞争于管制”。但经济的变幻使竞争呈现出多元和多变的特点，这为反垄断法的保护机制提出了难题。一方面，自由竞争的价值取向仍具有不可撼动的地位，属于基础性和前提性的竞争目标；另一方面，公平竞争的价值取向已被人们认同为极为重要的竞争目标，并成为完善自由竞争的平衡器。除了自由和公平这两大基本追求外，竞争还被赋予安全、有序、健康、和谐等诸多价值取向，其中不乏具有各国本土特色以及带有浓重政策意味的价值取向。因此，竞争在不同的时段、不同的地域、不同的背景下往往不断变化。
正如垄断具有相对性，竞争也具有两面性，它们实际上都是双刃剑。竞争作为一个中性概念，兼具主观性与客观性、自觉性与盲目性、合法性与违法性、建设性与破坏性，而反垄断法（竞争法）的全部价值就在于弘扬竞争的积极功能而贬抑竞争的消极作用。[15]我国现阶段市场经济的不成熟造成对竞争的“饥渴”，主导性的经济政策多以培育竞争、鼓励竞争、保障竞争为基调。而人们对竞争的认识又是千差万别甚至迥然相异的，尤其重要的是，存在着对竞争的积极方面认识不够和对竞争的消极方面估计不足的双重困境。笔者认为，以目前的竞争水平和认识水平对多元、多变的竞争进行准确定位是不现实的。因此，为了使我国的反垄断法在稳定性与适应性之间找到一个最佳平衡点，立法者可以确立一个“有容乃大”的竞争概念，用抽象的“竞争”涵盖多元和多变的竞争，并对其采取全面而灵活的保护。
3、保护利益：效率是前提，非效率是保障，二者之间宜平衡
经济利益既是推动竞争的原动力，也是一切竞争的出发点和最终归宿。[16]反垄断法的产生正是肇始于对经济利益的维护，并由保护经济利益拓展到对非经济利益的保护。随着广泛的政府干预对市场缺陷的弥补渐次展开，这种深刻的复合型保护已经成为反垄断法的鲜明特色之一。回首当初谢尔曼法的立法过程，它总是与一个两难悖论相关：一方面，它为了保护消费者而禁止贸易限制和垄断，为了竞争所能带来的效率而试图维护竞争；另一方面，它又企图去保护小的企业，试图创造一个公平的比赛环境，即使这意味着不得不牺牲某些程度的效率。[17]消费者集团与受到侵害的企业倾向于支持反托拉斯政策，而许多企业则宣称这些政策影响了经济效率，政府在反托拉斯方面的努力也随着注重竞争与注重反托拉斯限制的效率成本的变化而时起时落。[18]时至今日，这一“两难悖论”仍在很大程度上牵引着反垄断法的脉搏，保护利益的价值取向始终在效率与非效率两个极点间滑动，随着经济形势和经济政策的变迁而不断调整。
如本文第一部分中所言，笔者认同把保护社会公共利益和消费者利益作为立法目的，即追求市场竞争最优化和消费者利益最大化。这二者可以分别被纳入效率与非效率的范畴，但将它们截然区分为效率与非效率则是不切实际的，因为效率和非效率在价值理念层面的融合已使二者的界限变得非常模糊了。“反托拉斯法早于消费者运动甚久以前即已建立，因此我们应该无法说消费者保护运动是反托拉斯政策的指导理念。”[19]其实，消费者利益和其他非效率利益都是在效率利益之后出现并不断被重视的。由此可见，效率原则先于非效率原则产生，并且深刻影响着非效率原则的发展。从长远和根本的角度考虑，非效率原则对效率原则具有重要的反作用――保障效率的持久性和稳定性。但不可否认，效率原则比非效率原则更具有先导性，反垄断法“应以经济效率作为其主要追求目标，如果其效率之有无并不明显时，始考量其他次要目标：如保护中小企业、财富分配、消费者利益。”[20]因此，笔者认为，我国反垄断法在“保护利益”的价值取向上宜坚持效率是前提、非效率是保障的原则，并在二者的相互契合中谋求一种动态的平衡。
三、价值取向赖以存在的制度基础
价值取向作为一种主观性的偏好，它的产生源于制度基础。我国继受反垄断法的过程，实际上就是在本土的制度基础上对舶来的反垄断规则进行比照、改造和融合的过程。既然价值取向的形成、发展和变化主要受制于制度基础，那么对制度基础的考察就具有更深刻的“求知”意味。何况“在市场规则的选择中，必然有着某些非目的论的因素。”[21]反垄断法的制定、执行、修改、解释以及其他应急性的变动，并非都出于原有的立法目的或价值取向，而是实践基础上的“非目的性”经验设计。这种经验设计也是对制度基础的适应，并有可能在程序的促动下提升为价值取向或立法目的。因此，探讨价值取向赖以存在的制度基础，对我国反垄断法的确立、完善和发展都是至关重要的。
市场经济是竞争经济，竞争是市场经济的最基本特征之一。反垄断法旨在限制反竞争的行为，它的所有价值都维系于“竞争”二字。我国引进反垄断法正是为了满足当前经济转轨中对竞争的迫切需要，用法律构筑竞争制度、竞争系统和竞争秩序。而“竞争实际上是多维的，至少包括经济、法律和政治这三方面的内容。”[22]反垄断法的制度基础也主要体现在经济制度、法律制度和政治制度中。因此，我国要构筑完善和系统的反垄断法立法目的，就应深入探讨反垄断法价值取向背后的三大制度基础，明晰它们各自的主导方向。
（1）经济制度的核心应是深化以自治为基础的市场经济。1993年“市场经济”入宪，这是我国制定反垄断法的首要宪法基础，也为反垄断法的立法目的划定了最底线的价值取向。计划经济作为权力经济和垄断经济，难于将现代意义的反垄断法融于其中；而市场经济作为权利经济和竞争经济，则为反垄断法的诞生和运作提供了基本前提。与西方“自治→管制”的制度路径相反，我国实际上是沿着“管制→自治”的轨迹迅速前行的，并且呈现出管制与自治之间相互结合、渗透和促动的趋势。市场经济条件下的反垄断管制实际上是自治的工具，“管制的目的只是为了让私法自治有更大的发挥空间。”[23]因此，我国的反垄断法首先应维护以自治为基础的市场经济，而不应使私法自治扭曲变形为高度管制的计划经济。国家权力对市场经济的干预只能限制在不侵害社会自治权的范围之内，对逾越这一范围的反垄断规制（无权干预和滥用权力）应加以限制，从而实现自治与管制的均衡。
（2）法律制度的关键应是依法规制垄断。“依法治国”入宪，这是我国制定反垄断法的另一宪法基础，也为依法规制垄断奠定了法治基础。法治理念下的约束权力旨在保障权利，反垄断法在依法授予反垄断权力的同时也限制了反垄断的权力，通过合法限度的干预来深化以自治为基础的市场经济。反垄断管制的原则正是在于用法律来确立保护“公平竞争”的市场行为规则，同时明确人为垄断的反社会性质并宣布其非法，从而将非法垄断置于政府机构的（直接）控制之下，由此来间接地控制垄断价格。[24]我国的反垄断法应以依法规制垄断为基准，坚持由立法机关制定的法律来划定垄断的合法与非法的边界，排斥一切法外“豁免”、“除外”等脱法的垄断。而且，包括行政机关在内的任何法律主体都必须平等地接受反垄断法的调整，不允许任何法外特权的存在。另外，市场的分散化意味着不同范围的垄断割据，意味着许多种相互冲突、矛盾和重叠的制度框架的存在和起作用。[25]因此，在WTO的框架下，统一的市场经济（而不是诸侯经济）要求统一的反垄断法律体系，决不允许任何法律主体（尤其是特定部门、地区或行业等）对反垄断法进行分割（即规则的垄断）。依法规制垄断要求反垄断法树立极大的权威性和至上的效力，公正地调整各种社会利益关系，平等地保护和促进一切正当利益的充分实现，在垄断与竞争之间形成必要的法律限度。
（3）政治制度的重心应是全面规范行政行为。在美国，政治过程主要体现在司法体系中；在中国，政治过程主要体现在行政系统中。[26]我国的反垄断既是一个经济问题，也是一个政治问题，其政治性集中表现在如何有效地规范行政行为。我国正在进行深刻的政治体制改革，具有联动效应的政治文明建设极大地推动着行政改革，这势必对反垄断法律制度的确立和运行产生重要影响。“在大多数美国人的心目中，垄断不是件好事，它具有收入不平等和政治力量的非民主倾向的色彩。”[27]而在我国民众的心目中，垄断的本身和背后常常浮现着行政的影子，既有的行政体制、行政机关、行政行为对反垄断法的制定和执行等一系列环节都具有非常重要的作用。庞大的行政主体不仅可以通过“作为”来促成或维持自身垄断，而且可以通过“不作为”来助长或放任他人垄断。因此，我国的反垄断法必须全面规范行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为），不断提高行政机关在规制垄断中的法治和善治程度，“保证政府的权力行使受到控制，以便政府的权力行使不致摧毁政府权力有意促进的价值。”[28]政府身兼竞争规则的制定者（准立法权）、解释者、执行者、裁判者（准司法权）等多重角色，应身体力行地维护反垄断法这一“公共物品”的竞争价值，防止国家主义在政治和经济活动中最常表现出的“行政权的无序性和随意性”[29]，()坚决制止行政主体通过行政垄断谋取“私利”（如部门利益、地方利益、行业利益等）。
总之，我国的反垄断法能否名副其实以及能否成为“活法”，关键要看整体的制度配套和衔接状况。“市场经济的成功取决于一系列花长期才能建立的制度，而不仅仅是抽象的市场概念。而且，如果要经济走向繁荣，所有这些制度都必须运行得相当好才行。”[30]竞争制度作为市场经济的核心和基础，正是由一系列关联的制度来保障的。经济制度、法律制度、政治制度三者相互贯通和影响，从基础上决定着竞争的定位和效果。反垄断法的价值取向从形式上和实质上真切地再现着上述三大制度共洽的内涵，这也是立法目的最基本的起点和归宿。
结束语
我国正处于市场经济、法治经济的初创阶段，理论研究的滞后和经验积累的欠缺消极地影响着人们的价值偏好。反垄断法是市场经济的重要I卫者，其立法目的通过多种形式来确认反垄断制度的基本价值取向。作为基础和前提，立法目的在反垄断法中具有先决性和统摄性。但在我国制定反垄断法的过程中，立法目的实际上处于一种知之不清的“混沌”状态，这极大地制约了整体的立法水平，也必将对以后的执法和司法等产生负面影响。市场经济作为一个不断求知的过程，探索适宜的反垄断法立法目的需要在制度基础等多个层面上逐渐深化认识。
篇7：论我国《劳动法》的立法目的
论我国《劳动法》的立法目的
「内容提要」我国劳动法把保护者的合法权益，调整劳动关系，促进经济发展和社会进步作为立法目的。本文论述其产生的社会基础，指出该目的在立法过程中人们的认识和接受历程。文章力图从多个角度说明劳动者为何为“弱者”，强调保护劳动者合法权益的必要性和重要性。作者结合劳动法律规范阐述了劳动法立法目的的内容。
「关 键 词」劳动法、立法目的、劳动者、劳动关系
任何法律都有其立法目的。正是有了立法目的，人们才会为制定这项立法而开展工作。在立法目的指引下，制定出针对特定社会关系的法律规范，告诉社会成员在特定的社会关系中可以怎么样行为，不得怎么样行为，以及应当或者必须怎么样行为。我国《劳动法》的立法目的，贯穿于整个劳动法律规范体系之中；各项具体的劳动法律制度和法律规范必须为其立法目的服务。认真研究和领会我国《劳动法》的立法目的和精神，才能在《劳动法》的贯彻实施中准确掌握和运用。
一、确立我国《劳动法》立法目的的社会基础
我国《劳动法》的立法目的如同大多数立法一样，是规定在“第一章，总则，第一条”中的。我国《劳动法》第1条规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。”根据这条规定，我国《劳动法》的立法目的包括保护劳动者的合法权益，确立、维护和发展稳定和谐的劳动关系，促进经济发展和社会进步三个方面。
把“保护劳动者的合法权益”作为《劳动法》的根本目的是经历了一个认识过程的，在《劳动法（草案）》最初的数稿中，这句话一直表述为“为了保护劳动者和用人单位的合法权益”。应当说，这样的表述更加符合法律的普遍形式，因为作为调整社会关系的法律是以“公平”、“正义”为归依的。而“公平”在法律的调整功能中最明显的体现就是平等地保护法律关系双方当事人的合法权益，也平等地约束双方当事人的相关行为。从表面看，我国《劳动法》把保护劳动关系单方面行为人的权益作为自己的首要目的，对另一方当事人是不“公平的”，但是，实际上这样才能实现劳动关系双方当事人真正的公平和平等（注：事实上，对此的不同看法在1994年4月12日至15日全国人大法律委员会、全国人大财经委员会和全国人大常委会召开的立法论证会也反映突出。例如，在劳动合同的`解除上，《劳动法》对于劳动者与用人单位的权利义务规定是不对等的。有人就提出：“在国有企业中，管理者与工人的关系不是资本家与工人的关系，草案把工人与企业行政完全对立起来是不合适的，工人的利益与企业的利益根本上是一致的。在解除劳动合同的规定中对企业规定了很多限制条件，还要征求工会意见或与全体工人协商；而工人解除劳动合同则没有任何条件限制，应考虑双方的利益。建议增加限制工人解除劳动合同的规定。”（北京商标印刷三厂厂长李建军、北京百货大楼副总经理刘冰、北京低压电器厂、经贸部、电子部、煤炭部、中国船舶工业总公司、北京人民机器集团公司、北京建树集团总公司、机械部、国家计委）参见宋汝棼著：《参加立法工作琐记》，1版，344页，北京：中国法制出版社，1995.）。
之所以说《劳动法》把保护劳动者的合法权益作为立法目的才能实现劳动关系双方当事人真正的公平和平等，是由劳动者的“弱者”地位和法律维持社会公平和正义的方式决定的。
在现代社会，劳动者在法律地位上与用人单位平等，雇工与雇主同样都具有平等的权利既是普遍的共识，也是各国宪法确立的基本原则。我国是社会主义国家，劳动者是国家的主人，其法律地位和权利得到的保障是毋庸置疑的。但法律地位上的平等与在具体的社会关系中的平等并不是可以直接画等号的。比如在婚姻关系中夫妻双方都是平等的，但现实的婚姻关系却要偏重对妇女合法权益的保护。这种情况在劳动关系中尤其突出，因为劳动者在劳动关系
[1] [2] [3]
篇8：论我国竞争立法之完善
论我国竞争立法之完善
一、现代竞争立法概要及我国竞争立法的缺陷竞争是市场经济最基本的运行机制。作为市场行为理想模式的竞争，应当是公平、正当的竞争，它“以公平交易为基础，以经济自由为前提，以社会正义为归宿”。①由于市场本身并不具有维护公平、正当竞争秩序的机制，因此不正当竞争总是作为正当竞争的伴生物，与之共同生存，而且在竞争机制的作用下，失败者被淘汰，优胜者得以壮大，生产和资本趋于集中，最终必然导致与自由竞争对立的垄断出现。十九世纪末、二十世纪初，随着资本主义经济由自由竞争阶段向垄断阶段发展，面对垄断给竞争机制、经济结构和社会整体利益造成极大危害的现实，各资本主义国家开始改变对私法领域的市场交易行为不加干预的传统观念，肯定国家从社会公共利益出发对经济生活实行适度干预的正当性。在法律思想上发生了从强调“私法自治”、私权绝对自由向强调“社会正义”、允许国家从社会整体利益出发对私法领域予以干预的重大转变。这一重大的法律思想转变在立法上的回应是，经济法的产生，而经济法的产生又是以竞争立法为先导的。美国于1890年颁布的以反垄断为内容的《谢尔曼反托拉斯法》，是一部系统的由国家权力干预市场经济的法律。该法律的颁布，标志着现代竞争法的产生，实质上也标志着“第一部资本主义经济法”②的产生。竞争法在现代经济法中占有极其重要的地位，被称为“自由企业大宪章”、“经济宪法”和经济法核心。现代意义的、完整的竞争法体系包括反垄断、反限制竞争和反不正当竞争三个部分③。反垄断是竞争法的主要内容。从世界范围进行考察，我们可以得出这样一个一般性结论，即现代竞争法尤其是反垄断法，是市场经济高度发达的产物，是经济竞争极其激烈并导致经济垄断的产物。我国目前尚未制定出一部系统的、专门的竞争法，但实质意义的竞争法律规范却为数不少，其中最具代表性的是1993年9月2日颁布的《反不正当竞争法》。该法的起草工作从1987年开始，当时我国正处于计划经济阶段，该法颁布时，我国也还处在由计划经济向市场经济过渡时期，社会主义市场尚未发育成熟，典型的经济垄断和限制竞争行为并不突出。所以该法仅就不正当竞争行为和少数几种典型的具有行政垄断性质的限制竞争行为作出规定。由于受当时的经济体制、经济生活状况、立法经验等多方面因素的局限，我国《反不正当竞争法》存在不少缺陷，主要表现如下：1、调整范围有限，不能构成一部系统完整的现代竞争法。2、该法所规定的基本原则极不完整，对一些已为世界各国普遍认可的重要原则未作规定，现有原则未能全面、准确反映竞争法的基本特征，缺乏普遍的指导意义。3、该法第二条虽然通常被视为一般条款或概括性条款，但由于加上“违反本法规定”的限定，而且缺乏相应的法律责任规定，在行政执法上，与行政法奉行的“法定主义”原则不一致，操作性差。所以有的学者认为该条款的作用非常有限，不是真正意义的一般条款，充其量只能算是一个有限的一般条款④。4、该法在适用上容易发生与其他相关法律竞合的现象，而该法除少数条文有转致适用其他法律的规定外多数情况未作规定，而且也没有一个处理竞合问题的原则性规定，导致适用困难。5、没有专门的'、具有高度独立性的执行机关，缺乏相应的行政强制措施和调查取证手段，不能适应维护公平正当竞争秩序和反垄断、反不正当竞争的实践需要。
二、我国现行竞争立法之完善
针对《反不正当竞争法》存在的缺陷，笔者认为主要应从以下四个方面加以完善：
（一）扩充调整范围，完善竞争立法体系
与竞争的复杂多样性相对应，不正当竞争、限制竞争和垄断的表现形式极为繁多。各国竞争法对其调整对象的分类并不一致，在立法体例上，也存在不同类型。主要有三种类型：1、将禁止垄断、反限制竞争和反不正当竞争统一规定于一部法律之中，如匈牙利的《反不正当竞争法》和我国台湾地区的《公平交易法》；2、对禁止垄断（包含反限制竞争）和反不正当竞争分别立法，如德国和日本；3、没有专门的竞争法，以若干专项法规和判例对各种危害竞争的行为进行规制，如美国。我国的《反不正当竞争法》和《反垄断法》的起草工作，是同时进行的。按当时立法思路，我国竞争法的立法体例采取分别立法的模式。当时多数意见认为，我国尚处于市场经济的初始阶段，经济垄断行为表现尚不充分，“为了起动市场、搞活企业，企业间的横向联合还在发展，企业集团或企业群体正在起步，如果现在就把发达国家所认为的垄断行为完全照搬过来，规定在我国的竞争法中，必然会影响当前的产业政策，对市场经济的确立产生负作用”⑤，制定一部《反垄断法》
[1] [2]
篇9：深圳市中级人民法院破产案件管理人指定办法
( 年9 月6 日深圳市中级人民法院审判委员会第40 次会议通过) 为公平、公正审理企业破产案件，保证破产审判工作依法顺利进行，根据《中华人民共和国企业破产法》 （以下简称《 企业破产法》）、最高人民法院《 关于审理企业破产案件指定管理人的规定》 （以下简称《 规定》）的有关规定和广东省高级人民法院《关于建立破产管理人名册的通知》 ，结合本院审理企业破产案件的实践，制定本办法。
一、管理人名册的编制
第一条本院分别编制社会中介机构管理人名册和个人管理人名册，并根据实际情况，分批确定编入管理人名册的社会中介机构及个人。编制管理人名册坚持公开、公正、公平的原则，按照公告、申请、验证、审核、公示初审、复核、公布结果的程序办理。
本院不受理异地申请，但异地社会中介机构在深圳市设立的分支机构提出申请的除外。
第二条本院依据广东省高级人民法院授权，结合案件需要编制深圳市的管理人名册，并根据企业破产案件受理情况、管理人履行职务以及管理人资格变化等因素，对管理人名册适时进行调整。
第三条申报企业破产案件管理人的条件：
（一）律师事务所
1、在深圳依法设立并经有权机构核准执业3 年以上，并有固定经营场所；
2 、在该机构执业的律师近5 年以内有从事破产清算案件的经验，并在以往办理的案件中能做到勤勉尽职，且具有较好的专业水平和执业能力；
3 、该机构拥有5名以上的合伙人，且具有律师执业证书的从业人员不少于20 名，有足够人力资源完成破产管理工作；
4 、该机构执业人员最近3 年以内没有违法违纪等不良记录。
（二）会计师事务所
1 、在深圳依法设立并经有权机构核准执业3 年以上，并有固定经营场所；
2 、在该机构执业的会计师近5 年以内有从事破产清算案件的经验，并在以往办理的案件中能做到勤勉尽职，且具有较好的专业水平和执业能力；
3 、在该机构执业的注册会计师不少于10 名，有足够人力资源完成破产管理工作；
4 、该机构执业人员最近3 年以内没有违法违纪等不良记录；
5 、有限责任公司类型的会计师事务所注册资本不低于人民币50 万元。
（三）破产清算事务所
1 、在《 规定》 实施日（即2007 年6 月1 日）之前经深圳市工商行政管理局核准成立，并有固定经营场所；
2 、该机构经营管理人员具有从事破产清算案件经验，并在以往办理的案件中能做到勤勉尽职，且具有较好的专业水平和执业能力；
3 、具有法律资格证书、会计师资格证书或具备经营管理经历的专职从业人员不少于3 名，有足够人力资源完成破产管理工作；
4 、该机构执业人员最近3 年以内没有违法违纪等不良记录；
5 、有限责任公司类型的破产清算事务所注册资金不低于人民币50 万元。
（四）个人
1 、所在机构已进人管理人名册，且该机构书面同意该个人申报个人管理人；
2 、具有律师或注册会计师执业资格，并执业3 年以上；
3 、近5 年以内有从事破产清算案件的经验，并在以往办理的案件中能做到勤勉尽职，且具有较好的专业水平和执业能力；
4 、参加执业责任保险。
第四条有下列情形之一的社会中介机构及个人，不能编入管理人名册：
（一）因故意犯罪受过刑事处罚；
（二）曾被吊销相关专业执业证书；
（三）因执业、经营中故意或者重大过失行为，受到行政机关、监管机构或者行业自律组织行政处罚或者纪律处分之日起未逾3 年；
（四）因涉嫌违法行为正被相关部门调查；
（五）缺乏担任管理人所应具备的专业能力；
（六）缺乏承担民事责任的能力；
（七）本院认为可能影响履行管理人职责的其他情形。
社会中介机构有上列情形之一的，该机构和在该机构内从业的个人均不能编入管理人名册；个人有上列情形之一，其所在社会中介机构负有监管责任的，该个人及其所在机构均不能编入管理人名册。
第五条管理人名册评审工作由本院评审委员会负责。评审委员会由本院审判委员会委员6 人以及本院监察室负责人、民事审判第七庭负责人、民事审判第七庭审判长2 人、司法辅助工作办公室负责人共11 人组成。评审委员会必须有超过半数以上的委员参加方可召开。
评审委员会讨论选拔管理人时采用评分制，以得分由高到低排序；评
审委员会讨论对管理人处罚、除名等事项时采用票决制，评审委员会的决定经个体评审委员会委员半数以上通过为有效。
第六条本院司法辅助工作办公室负责编制管理人名册的具体工作，民事审判第七庭协助。
第七条申报、评审程序：
（一）公告：司法辅助工作办公室负责将编制管理人名册的有关事项进行公告。公告应当包括以下内容：
1 、管理人申报条件；
2 、应当提交的材料；
3 、评定标准、程序；
4 、管理人的职责以及相应的法律责任；
5 、提交申报材料的截止时间；
6 、本院认为应当公告的其他事项。
（二）申报：申请编入管理人名册的社会中介机构或个人应于申报期限（公告为准）届满前向司法辅助工作办公室提交申报表（可在本院外网下载）及相关材料一式12 份。
（三）验证：司法辅助工作办公室负责登记并对有关材料进行初步形式审查。材料不齐全的，由司法辅助工作办公室通知申报人3 日以内补正。逾期申报或者未按期补正材料的，本院将不纳人管理人评审范围。申报人必须如实申报，凡有弄虚作假情形的，一律不纳人申报管理人评审范围。
（四）审核：评审委员会采用书面审查、询问、实地考察等方式审查申报人的具体情况。每位评审委员会委员应结合评分标准评定其综合分数，其平均分数即为申报人最后所得分数。
（五）公示初审：评审委员会根据申报人综合分数的高低确定初审名
册，并在深圳市主要媒体上进行公示，公示期10 日。公示期以内，任何单位和个人均可对编入初审名册的社会中介机构或个人提出实名书面异议。
（六）复核：公示期满后，评审委员会应当对有关异议进行审查，异议成立、申报人确不宜担任管理人的，应将所涉社会中介机构或个人从管理人初审名册中删除。
（七）公布结果：审定后的名册将报广东省高级人民法院、最高人民法院备案，同时在人民法院报、深圳市主要媒体上正式公布。
第八条评定标准
对机构管理人的评定实行评分制，满分为100 分。具体评分标准如下：
（一）律师事务所
l 、规模30 分
拥有20 名具有律师执业证书的从业人员的，18 分；超过20 名的，每增加1 名加l 分，最多不超过30 分。
2 、执业能力及专业水准30 分
考察以往办理破产案件中所表现出来的勤勉程度、业务水平及处理复杂事务的能力等。合格为18 分，良好为18 一24 分，优秀为业务水平及处理复杂24 一30 分。
3 、办理破产案件及非破产清算案件的经验40 分
现在该机构执业的律师近5 年以内担任过破产清算组成员的得24 分，有下列情形者可加分：
( l ）现在该机构执业的律师近5 年以内担任过破产清算组成员办理破产, 2件以上的，每件加4 分；
( 2 ）现在该机构执业的律师近5 年以内担任过非破产清算组成员的，
每件案件加2 分（以工商行政管理机关出具的正式文书为准）；
( 3 ）曾参与证券公司、银行、保险公司等金融机构行政清算工作（由行政清算机构出具证明）的，每件案件加2 分；
( 4 ）参加过《企业破产法》 培训的，加2 分。
本项分数合计不得超过40 分。
（二）会计师事务所
l 、规模30 分
拥有10 名具有注册会计师执业证书的从业人员的，18 分；超过10 名的'， 每增加1 名加1 分，最多不超过30 分。
2 、执业能力及专业水准30 分
考察以往办理破产案件中所表现出来的勤勉程度、业务水平及处理复杂事务的能力等。合格为18 分，良好为18 一24分，优秀为业务水平及处理复杂24 一30 分。
3 、办理企业破产案件的经验40 分
现在该机构执业的会计师近5 年以内担任过破产清算组成员的得24 分，下列情形者可加分：
( l ）现在该机构执业的会计师在近5 年以内担任过破产清算组成员办理破产案件2 件以上的，每件加4 分；
( 2 ）现在该机构执业的会计师近5 年以内担任过非破产清算组成员的，每件案件加2 分（以工商行政管理机关出具的正式文书为准）
( 3 ）曾参与证券公司、银行、保险公司等金融机构行政清算工作（由行政清算机构出具证明）的，每件案件加2 分；
( 4 ）参加过《企业破产法》 培训的，加2 分。
本项分数合计不得超过40 分。
（三）破产清算事务所
l 、规模30 分
拥有3 名具有法律资格证书、会计师资格证书或具备经营管理经历的专职从业人员的，18 分；超过3 名的，每增加1 名加2 分，最多不超过30 分。
2 、执业能力及专业水准30 分
考察以往办理破产案件中所表现出来的勤勉程度、业务水平及处理复杂事务的能力等。合格为18 分，良好为18 一24 分，优秀为24 一30 分。
3 、办理企业破产案件的经验40 分
现在该机构执业的律师或会计师近5 年以内担任过破产清算组成员得24 分，有下列情形者可加分：
( 1 ）现在该机构执业的律师或会计师近5 年以内担任过破产清算组成员办理破产案件2 件以上的，每件加4 分；
( 2 ）现在该机构执业的律师或会计师近5 年以内担任过非破产清算组成员的，每件案件加2 分（以工商行政管理机关出具的正式文书为准）；
( 3 ）曾参与证券公司、银行、保险公司等金融机构行政清算工作（由行政清算机构出具证明）的，每件案件加2 分；
( 4 ）参加过《企业破产法》 培训的，加2 分。
本项分数合计不得超过40 分。
（四）个人
对个人管理人的评定实行评分制，满分为100 分。具体评分标准如下：
1 、执业年限20 分
执业年限满3 年的，16 分；超过3 年的，每增加1 年加2 分，最多不超过20 分。
2 、执业能力及专业水准40 分
考察以往办理破产案件中所表现出来的勤勉程度、业务水平及处理复杂事务的能力等。合格为24 分，良好为24 一32 分，优秀为32 一40 分。
3 、办理企业破产案件的经验40 分
近5 年以内担任破产清算组成员的得24 分，有下列情形的可加分：
( l ）近5 年以内曾担任破产清算组成员办理破产案件2 件以上的，每件加4 分；
( 2 ）近5 年以内担任非破产清算组成员的，每件案件加2 分（由工商行政管理机关出具的正式文书为准）；
( 3 ）参与证券公司、银行、保险公司等金融机构行政清算工作（由行政清算机构出具证明）的，每件案件加2 分；
( 4 ）参加过《企业破产法》 培训的，加2 分。
本项分数合计不得超过40 分。
二、管理人的指定
第九条除《企业破产法》 、《 规定》和本办法另有规定外，破产案件管理人应当按照本办法的规定从管理人名册中指定。对无正当理由辞职或拒绝本院指定的管理人按本院《破产案件管理人管理办法》第二十三条处理
对影响重大、法律关系复杂、债务人财产分散的破产案件，如确有必要的，可以从广东省高级人民法院、其他地区高级人民法院或者异地人民法院编制的管理人名册中指定管理人。在管理人名册编制完成之前，可以从本院清算人名册中指定管理人。
第十条本院审理的企业破产案件，一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人。
第十一条对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的破产案件，可以指定管理人名册中的个人担任管理人。
第十二条符合《 规定》 第十八条规定情形的，可以指定清算组担任管理人。
第十三条由本院司法辅助工作办公室先以摇珠方式对机构管理人和个人管理人分别进行排序，破产案件受理后以轮候的方式依次确定个案的管理人。
影响重大的破产案件如确需另行指定管理人的，经审理破产案件的合议庭评议并报主管院长批准后，采取公开招标竞争的方式指定管理人，并由本院组成专门的评审委员会按《规定》第二十一条规定的程序确定管理人。
第十四条正在审理的破产案件已经成立监管组或破产清算组的，原则上由监管组、破产清算组担任管理人。有特殊情况的，从管理人名册中指定或增加管理人。
三、管理人的更换
第十五条指定的管理人发现自己与破产案件有利害关系，符合《规定》第二十三条、第二十四条规定情形或有其他利害关系不宜担任管理人的，应主动申请回避并向本院书面说明情况，经核实情况属实的，由审理破产案件的合议庭报请主管院长批准后更换管理人。
第十六条债权人会议根据《企业破产法》）第二十二条第二款的规定申请更换管理人的，审理破产案件的合议庭应当通知管理人在2 日以内作出书面说明，并且自收到管理人书面说明之日起10 日以内作出是否更换管理人的决定。
第十七条社会中介机构管理人存在《 规定》 第三十三条规定情形之
一、个人管理人存在《规定》第三十四条规定情形之一的，本院可根据债权人会议的申请或者依职权通行决定更换管理人。
四、附则
第十八条本办法所称的“以上”、“以内”、“届满”、“不少于”、“不低于”，均包括本数。
第十九条本院及各区法院受理的非破产清算案件管理人的指定参照本办法执行。
第二十条本办法从二00 七年九月六日起施行，本院《破产案件清算人选定办法》 同时废止。
第二十一条本办法由本院审判委员会负责解释。
篇10：论我国高校英文版网页的翻译失误
论我国高校英文版网页的翻译失误
我国高校英文版网页还普遍存在问题,如:文化翻译失误、语言性翻译失误等,在外宣工作中影响了效果甚至自身形象,旨在分析这些翻译失误,以促使目前的状况得以改善.
作 者：韩孟奇 HAN Meng-qi 作者单位：华北水利水电学院,外语系,河南,郑州,450011 刊 名：河北工程大学学报(社会科学版) 英文刊名：JOURNAL OF HEBEI UNIVERSITY OF ENGINEERING(SOCIAL SCIENCE EDITION) 年，卷(期)：2008 25(1) 分类号：H315.9 关键词：翻译失误 网页 高校
