浅析商品房包销的法律属性

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篇1：浅析商品房包销的法律属性

浅析商品房包销的法律属性

商品房包销是盛行于我国香港和台湾地区的一种商品房销售方式，后被引入我国内地。它在促进商品房市场快速发展的同时，也引发了诸多诉讼。但目前国内法律法规对商品房包销尚无具体规定，导致了实践操作中的无序和混乱，同时也造成部分诉讼案件结果的互相矛盾，使当事人难以适从。因此，有必要在相关立法中对于商品房包销作出明确具体的规定。笔者在此仅根据办案实践经验对于商品房包销的法律属性略作分析并就其关键法律问题的立法建议进行探讨。

一、商品房包销的实践操作模式及主要特征

目前实践中的商品房包销行为的一般做法是：出卖人（多为开发商）与包销人签订商品房包销合同，约定在包销期内，出卖人将一定数量的（已建成的或未建成的）商品房，在确定包销基价的前提下，交由包销人以出卖人的名义与买受人签订商品房买卖合同，包销期限届满，包销人与出卖人根据实际销售情况结算包销佣金，并由包销人以约定的包销基价买入未出售的剩余商品房的行为。其主要操作环节是：

1、开发商授权包销人全权销售一定范围的商品房；

2、双方确定商品房包销基价；

3、不论商品房是否能够售出，包销商必须定期向开发商支付确定额度的商品房价款；

（或者是：根据已完成销售的情况，包销人定期按照包销基价向出卖人支付已完成销售的包销款项）

4、商品房销售后，超过包销基价部分为包销商的经营收入；

5、如果低于底价售出，其不足底价部分，由包销商向开发商补偿；

6、包销期限届满，由包销人按照包销基价购入全部未售出的商品房。

根据上述商品房包销的实践操作模式，可以分析出商品房包销的主要特征为：

1、包销期内，出卖人与包销人之间系代理关系。

在包销期限内，包销人始终以出卖人的名义推广、销售商品房。通常商品房销售合同仍由出卖人与买收人直接签署，也有一些包销模式中由包销人作为代理人在合同上盖章。

2、包销人的包销行为具有高风险性。

包销人的高风险性体现在两方面：其一，包销期内的商品房售价不得低于包销合同约定的包销基价，否则，差价部分由包销人负责向出卖人补偿；其二，包销期满，未完成销售的剩余商品房由包销人按照包销基价一并购买。

3、包销人具有较大的代理权限。

基于包销人承担了主要的价格风险和市场风险，一般包销合同都约定包销人具有较大的代理权限，通常包括了广告策划制作、宣传定位、销售定价、营销方式等，并且一般包销人的代理行为都是独家排他代理，即出卖人不得另行将包销范围内的商品房自行销售或委托第三方销售。

4、包销期满，未能完成包销目标的商品房由包销人购入。

在包销期限届满，包销人如未将包销范围内的商品房全部售出，则按合同的约定按照包销基价购入剩余的商品房。对于这部分剩余的包销商品房，包销商与开发商之间的关系为买卖关系。

二、商品房包销行为的法律属性

虽然在实践中各方对于商品房包销的操作模式的分歧不大，但是对于商品房包销的法律属性却存有多种意见，从而导致各方对于商品房包销行为的法律规范适用的意见相左。归纳而言，对于商品房包销的性质认定主要有如下三种观点：

（一）代理说。

根据《民法通则》的有关规定，代理是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人。在商品房包销中，出卖人将商品房的全部或部分让包销人代理销售，在包销中是以出卖人的名义对外销售，销售商品房的法律后果由出卖人对外负责。因此，持代理说者认为，商品房包销是一种代理行为，并且，大部分情况下，商品房包销是排他的独家代理行为。

（二）买卖说。

持这种观点的认为，包销行为是一种买卖行为，包销人最终购买所包销的商品房，包销人虽以出卖人的名义销售商品房，但实质上是包销人在为自身利益销售商品房。包销价格的确定，已在出卖人和包销人之间成立了买卖关系，只是未生效而已。从民法理论来分析，买卖合同在实际上有两种含义：其一，买卖合同是出卖人转移财产所有权给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同；其二，买卖合同是出卖人转移其财产权（包括财产所有权，但除财产所有权外还有其它各种财产权）给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同。一般认为，第一种含义的买卖合同，即转移一定实物的财产所有权的合同为“实物买卖”；第二种含义的买卖合同，除实物买卖外，还包括“权利买卖”。依买卖说的理论， 商品房包销就是第二种含义上的买卖行为，即包括“权利买卖”和实物买卖。

（三）两合行为说。

持这种观点的人认为，包销行为既不是一种简单的买卖行为，也不是一种纯粹的民事代理行为。它是一种既同代理行为相似，又同买卖行为有联系，在包销期内为一种委托代理关系，包销期届满后则为一种买卖关系，集两者于一体的新型的民事法律行为。一旦开发商依包销合同将特定的商品交由包销商处分后，自己对该商品房便丧失处分权。其一，包销行为是附期限民事法律行为。开发商与包销商在合同中特别约定包销行为附有一定的期限，一旦期限届满，开发商与包销商之间的代销关系即行终止，同时发生以剩余房屋为交易标的的买卖关系。其二，包销行为是含有代理性质的行为。在包销期限内，包销商不能以自己的名义，而只能以开发商的名义对外销售，其以开发商代理人的身份联系客户。商品房的出售方是开发商，购买方是客户，包销商以开发商代理人的身份出现，客户与开发商之间构成买卖关系。其三，包销行为又是一种以约定期满后，所包销的房屋仍未销售告罄，包销商应按约定的价款全部买入的行为。依“两合行为说”的观点，商品房包销行为作为一种兼容代理与买卖特征的新型民事法律行为，同时受到代理制度与买卖制度的调整。

相对而言，上述三种观点中，持两合行为说观点的人更多一些。但笔者认为，上述三种观点均只反映了包销行为的表面特征，但从实质上分析，商品房包销行为应当是一种特殊的代理行为，主要理由是：

诚然，从形式上看，包销合同的内容分为两个阶段， 第一阶段即包销期限内，包销商对外推销包销房时是以开发商的名义，自己作为代理人。第二阶段即包销期限届满，如包销房未全部售完，剩余的包销房则由包销商按包销价买入。从以上两个阶段的表面现象来看，包销行为是兼有代理行为与买卖行为两种特征的两合行为。

但是，从实质上看，包销人订立包销合同的目的在于通过第一阶段的工作，完成全部包销范围内的商品房的销售工作，从而取得销售差价作为报酬。第二阶段的买卖关系并不是双方签订包销合同时所期待的合同目的，买卖关系也并非必然发生，其发生必须有两项前提条件：其一为包销期限

届满；其二为包销范围内还有剩余商品房未完成销售。买卖关系是对于包销人未能完成包销任务的一种违约责任，也是对于出卖人的一种风险转移的保障。

这种违约责任或者说是保障的约定不应影响包销行为的性质认定。如同抵押行为，在债务人不能履行债务时，抵押权人可拍卖、折价受偿抵押物，但并不因此而将抵押行为认定为抵押与买卖的两合行为。又如同买卖行为，在有些买卖合同中会约定当一方违约时，另一方有权解除合同，已收取货物（或款项）不予退还，但也并不因此而将此类买卖行为认定为买卖与赠与的两合行为。

综上所述，笔者认为，商品房包销行为的实质还是出卖人与包销人之间的一种代理行为，是随着房地产市场发展而产生的一种特殊的代理行为，其特殊性在于，代理人根据代理结果提取代理报酬或承担责任（补足差价、购入未销售房屋）。

三、商品房包销在实践中易发生争议的问题

在我国房地产市场开发中，商品房包销作为一种新型的经营方式，一方面起着搞活二、三级房地产市场，促进商品房流通的作用，另一方面，由于直接调整商品房包销行为的法律规范几乎是空白，包销行为操作不规范、运作无序性、约定不明确等等，导致包销合同纠纷案件不断出现。现对包销过程中易发生争议的若干问题进行探讨。

（一）包销合同的签订主体是否影响包销合同的效力；

商品房包销合同中委托方通常是房地产开发商，而作为受托方包销人的情况则多种多样，有房地产开发商、房地产咨询（中介、经纪等）公司、动拆迁公司，甚至还有个人。究竟符合怎样的条件才能作为包销人并无定论，也常常是庭审过程中双方争论的焦点。

对此，笔者认为，根据合同法及司法解释的规定，违反法律或行政法规的强制性规定的行为无效。现并无法律或行政法规对于包销人或房地产销售代理人的主体资格要求作出强制性规定，故公司和个人均可作为包销人。并且，虽然建设部颁布的《商品房销售管理办法》第二十五条规定了“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构”。但该规定本身属于部门规章，并非法律或行政法规，且该规定亦非强制性规定。并且在《商品房销售管理办法》法律责任第四十二条中对于“委托没有资格的机构代理销售商品房”的'情况的法律责任也仅为“处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款”。为此，笔者认为，无论是公司或个人所签署的包销合同均有法律效力，但应承担相应的行政处罚责任。

此外，有必要指出，实践中存有一类情况是，开发商为了达到提前销售、回收资金的目的，在取得预售许可证之前，与个人或公司签订包销合同，包销商品房的数量很少甚至仅为一套，并提前收取房款。对于此类包销合同，虽然形式上属于包销，但实质上是一种取得预售许可证前的变相销售，应当认定为无效。

（二）包销合同的签订时间是否影响包销合同的效力；

由于大多数委托包销的开发商是为转移价格风险和市场风险，而将预售商品房委托包销人包销的，因此包销房屋通常均为尚未建成的商品房。有的开发商未雨绸缪，在取得预售许可证之前就与包销人签订了包销合同。对于此类合同的效力，亦属于争议的焦点。尤其是持买卖说观点的人士，认为在取得预售许可证之前签订包销合同，违反了关于预售的强制性规定，应当被认定为无效。

对此，笔者认为，包销行为本身法律属性为代理行为，并非买卖行为，因此签订包销合同与是否取得预售许可证并无联系。虽然包销合同中存有包销期满包销人购买剩余包销房屋的买卖条款的约定，但该约定本身附有成就条件（包销期满和有剩余房屋），并非在签约之时所发生的买卖行为，而是在包销期满后发生的买卖行为，只要在该包销期满之日前取得了预售许可证，该买卖条款的约定仍然有效。

因此，包销合同的签订时间并不影响包销合同的效力。但是，在履行包销合同过程中，开发商与购房者签定预售合同的行为则必须在取得预售许可证之后。

（三）包销款项的收取是否影响包销合同的效力；

实践中，关于包销款项的支付，通常是根据已完成销售的情况，由包销人将全部已完成销售的房款转付开发商，或将已完成销售部分的包销基价转付给开发商。但也有部分开发商，要求包销人的付款与销售情况脱钩，即不论销售情况如下，由包销人按照约定期限支付全部包销房屋的房款。

对于上述情况，笔者认为，开发商与包销人之间的关系为委托代理关系，包销人实施代理行为的后果由被代理人承担，故包销人根据销售情况在收取了购房者支付的房款后转付开发商的操作方式符合代理关系的规定；而包销人在未完成销售的情况下，先行向开发商支付房款的行为事实上是一种融资行为，属于无效行为。但对于包销合同而言，应当认定为部分无效（融资条款无效），而非全部无效。

并且，如果包销人向开发商先行支付房款的时间发生在包销房屋取得预售许可证之前，则开发商也将因违反商品房预售的规定而承担行政处罚责任。需要指出的是，虽然支付时间在取得预售许可证之前，但若包销人向开发商支付款项的比例低于包销房屋总价的20％，且款项性质约定为定金，则根据《担保法》的有关规定，该部分款项支付的约定仍然有效。

（四）关于包销房屋销售后发生的税赋承担以及违约责任分担的问题。

由于包销房屋实现销售后，作为开发商取得房款为包销基价范围的房款，包销基价范围外的款项根据包销合同的一般约定，均由包销人取得。因此，实践中开发商往往不愿意承担差价部分的营业税等税费，由此而产生开发商在包销合同中约定由包销人支付差价税费或开发商与购房者签订阴阳合同逃避差价税费等情况。

同样的情况也发生在开发商与购房者签订的预售合同中，大部分违约责任的计算依据均为总房款，如面积误差的处理，而开发商往往认为自身仅收取了包销基价内的房款，包销基价外的房款由包销人收取，因此违约责任应由包销人按比例承担一部分。

对于上述情况，笔者认为是开发商混淆了与包销人之间的法律关系，虽然包销合同约定包销人取得的款项为超过包销基价的部分，但并不代表包销人收取了房款。包销人收取的款项性质是包销酬金（该酬金的计算方式是超过包销基价部分），该酬金的支付方是开发商而非购房者，只是在操作过程中直接在购房款中进行抵扣而已。因此，开发商仍然应当基于购房合同中约定的款项承担相关税赋及违约责任。

开发商如若想由包销人承担该部分税费，则应在包销合同中调整包销酬金的计算方式，将包销酬金约定为超过包销基价的房款扣除相关税费后的余额。而对于违约责任的分担，则也需在包销合同中设定条款予以约定，依据从约原则，只要不违反法律规定，包销人也应按照包销合同的约定承担一部分预售合同中的违约责任。

上述问题，系笔者在实践中所接触到的较易引发争议的问题，虽然笔者已分别针对各类问题提出了自身的看法和观点，但仅为一家之言，而且

，在审判实践中，亦存有多种不同的判例。近日出台的商品房销售办法的司法解释，也未能对于包销行为作出较为具体的规定，故笔者认为，亟需尽快出台针对包销行为的相关立法，以规范市场，减少纷争。

建纬律师事务所・赵萍 邵万权

篇2：商品房包销行为初探

商品房包销行为初探

一、商品房包销行为的法律分析

商品房包销作为房地产市场中的一种新的经济行为，从法律理论的角度进行分析研究，对其概念、性质、法律特点、法律关系等进行界定，对于制定相关的法律规定、依法进行调整具有重要意义。

商品房包销作为一种新类型促销方式，在我国大陆司法理论和实践部门中对其的认识不同，表述亦不同。

1.认为：房屋包销，是开发商与包销商之间就特定商品房的销售，约定结算的基价，包销商在一定的期限内享有某些销售代理权利，并保证在约定的期限届满买入剩余房屋的一种合同。（注：李景华：《房屋包销行为探析》，载于《上海审判实践》第6期。）

2.认为：商品房包销，是指房地产开发商与包销商之间就特定商品房的销售进行协商，由包销商以一定的价格条件和付款条件，在规定的期限内向开发商买入全部商品房的一种商业经营行为。（注：王家德：《试论商品房包销行为的若干法律问题》，载于《上海审判实践》第2期。）

笔者认为：商品房包销是包销商与开发商之间构成的一种特殊的承包销售商品房的行为，是包销商以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义，在约定的包销期限内对外承包销售开发商的一定数量的商品房，并按约定支付包销价款，获取销售差价利益；包销期限届满，由包销商承购未售完的商品房的行为。

上述商品房包销概念的主要含义是：

（1）商品房包销是一种特殊的承包销售商品房的行为。 “包销是指一个企业根据一定条件收另一企业的全部或部分产品，是对外贸易经营方式之一。出口商将一种或一类商品在一定时期内对一定地区的出口，交给外国商人承包销售的一种经营方式。”（注：见《辞海》19版缩影本：第329页。 ）这种包销方式被引入证券发行市场后产生了证券包销，即由证券承销商认购发行公司的全部证券或部分证券，然后再向社会推销，承销商获取包销中的差价利益，同时承担推销不出去的风险。商品房包销实际上将上述经营方式移植于房地产市场之中。由于不动产的销售有其主体条件限制，因此它是一种特殊的承包销售，其特殊性就在于开发商有权预售或出售所建的商品房，包销商必须以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义进行包销行为。

（2）在包销期限内，包销商根据包销合同对商品房享有销售权、卖价权和获取包销基价与实销价之间差价的权利。即在包销期限内，开发商将自己一定数量的商品房的预售权或出售权转让包销商专营，取得一定的包销价，把销售价与包销价的差价利益的风险同时转移给包销商。

（3）在包销期限届满，包销商如未将包销的商品房全部售出， 则按合同的约定付清全部包销款，剩余的商品房则由包销商承购。对于这部分剩余的包销商品房，包销商与开发商之间则由原来的包销关系转为买卖关系。

对行为性质的正确认定是法律规范调整的前提。商品房包销作为一种经营方式，对其行为的属性在司法界认识不一，兹分述如下：

代理说。在房地产案中，一些房产商认为商品房包销是一种排他的独家代理的行为。按照民法学的一般原理，代理是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的法律制度。（注：彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994 年版，第112页。）在商品房包销中，开发商将商品房的全部或部分让包销商独家代理销售，在包销中是以开发商的名义对外销售，销售商品房的法律后果由开发商对外负责。持代理说者认为，只不过包销是一种独家代理，只有包销商享有商品房的代理销售权。

买卖说。持这种观点的认为，包销行为是一种买卖行为，包销商在从事商品房包销的过程中，则不受开发商的名义及意愿限制而具有以下几个特点：首先，包销商对其所销商品房的出售享有自由定价权。由包销商商品房的实际状况及市场行情自由定价，无需遵循开发商的意愿。其次，包销商对其包销商品房出售所得的溢价收入享有自由处分权。第三，开发商对包销商的商品销售行为不直接承担民事法律责任。开发商只需对其与包销商之间的包销行为负责，而包销商则应对其与客户之间销售合同所作出的履约承诺承担民事法律责任。（注：王家德：《试论商品房包销行为的若干法律问题》，载于《上海审判实践》 年第2期。）从民法理论来分析，买卖合同在实际上有两种含义；其一，买卖合同是出卖人转移财产所有权给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同；其二，买卖合同是出卖人转移其财产权（包括财产所有权，但除财产所有权外还有其它各种财产权）给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同。一般认为，第一种含义的买卖合同，即转移一定实物的财产所有权的合同为“实物买卖”；第二种含义的买卖合同，除实物买卖外，还包括“权利买卖”。（注：王家福主编：《民法债权》，法律出版在1991年版，第624页。）依买卖说的理论， 商品房包销就是第二种含义上的买卖行为，即包括“权利买卖”和实物买卖。

两合行为说（又称混合行为）。持这种观点的人认为，包销行为既不是一种简单的买卖行为，也不是一种纯粹的民事代理行为。它是一种既同代理行为相似，又同买卖行为有联系，集两者于一体的新型的民事法律行为。一旦开发商依包销合同将特定的商品交由包销商处分后，自己对该商品房便丧失处分权。其一，包销行为是附期限民事法律行为。开发商与包销商在合同中特别约定包销行为附有一定的期限，一旦期限届满，开发商与包销商之间的代销关系即行终止，同时发生以剩余房屋为交易标的买卖关系。其二，包销行为是含有代理性质的行为。在包销期限内，包销商不能以自己的名义，而只能以开发商的名义对外销售，其以开发商代理人的身份联系客户。商品房的出售方是开发商，购买方是客户，包销商以开发商代理人的身份出现，客户与开发商之间构成买卖关系。其三，包销行为又是一种以约定期满后，所包销的房屋仍未销售告罄，包销商应按约定的价款全部买入的行为。（注：李景华：《房屋包销行为探析》，载于《上海审判实践》年第6期。 ）依“两合行为说”的观点，商品房包销行为作为一种兼容代理与买卖特征的新型民事法律行为，同时受到代理制度与买卖制度的调整。

商品房包销行为――一种新的民事法律

行为，是随着房地产市场的发展而产生的一个新的法律概念。笔者认为商品房包销行为是一种形式上兼具代理行为和买卖行为特征的两合行为，而实质上是一种特殊的附条件的买卖行为。

按照唯物辩证法的观点，在分析一种事物的性质时，不仅要看到事物的表面现象，还要透过现象看本质。现对商品房包销行为作如下分析：

（1）从形式上看，包销合同的内容分为两个阶段， 第一阶段即包销期限内，包销商对外推销包销房时是以开发商的名义，自己作为代理人与买受人为民事行为，订立预售合同或出售合同的双方直接权利人是开发商与买受人。包销商对内与开发商之间是包销关系，是内部代理承包销售包销房。第二阶段即包销期限届满，如包销房未全部售完，剩余的包销房则由包销商按包销价买入。此时，包销商与开发商之间是一种买卖关系。从以上两个阶段的表面现象来看，包销行为是兼有代理行为与买卖行为两种特征的两合行为。

（2）从实质上看， 包销商与开发商订立的包销合同是一种特殊的附条件的商品房买卖行为。包销合同一旦生效，合同中的标的物包销房的最终权利由包销商处分，同时由包销商承担风险。在包销期限内，形式上是包销商以开发商的名义代理销售给买受人，实质上包销商是在为自己与买受人进行买卖。因为包销合同中包销价的确定实际上已完成了开发商与包销商之间对包销房的买卖，只不过限于包销商并非开发商无直接售房的主体资格，同时由于包销商不愿意通过转卖商品房来增加买卖环节（两次买卖），也不愿先期投入全部买房资金，先买进再卖出。而是参与到一次买卖中，将开发商的销售权通过包销的形式得到转让，既减少买卖环节，又减少资金投入，而与开发商来分享商品房销售利润，获取包销价与销售价之间的差价利益。

（3 ）包销商与开发商之间的包销行为是一种特殊的附条件的买卖行为。其特殊性就在于它同一般的买卖行为有所不同，它是间接买卖与直接买卖的结合，是代理行为和协助买卖行为的结合。具体有三种情况。第一，如在包销期限内，包销房全部售出，则包销商与开发商之间的买卖关系因包销代理行为的完成而一并完成，间接买卖则代替了直接买卖。第二，如在包销期限内，包销房全部未售出，则包销商与开发商之间的买卖关系因包销代理行为的不发生而直接完成，由包销商直接买进全部包销房。第三，如在包销期限内包销房部分售出，则售出部分的包销房是通过包销来间接完成包销商与开发商之间的买卖关系；而剩余部分的包销房则按包销协议的约定，由包销商从开发商手中直接完成买卖关系，双方办理包销房的买卖手续。

我国《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”。民法上的附条件的民事法律行为是指民事法律行为的行为人约定一定的条件，把条件的成就与否作为该行为的效力是否发生或消灭的依据。（注：佟柔主编：《民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第254页。）根据前面分析， 商品房包销是一种特殊的附条件的商品房买卖行为。所附的条件就是包销行为，如在包销期限内全部售出包销房的，则包销商与开发商之间不发生包销房的直接买卖行为；如在包销期限届满后全部或部分未售出包销房的，则包销商与开发商之间就所剩的包销房发生直接的买卖行为。其特殊性不仅在于不同于传统理论上附条件的买卖行为，其主体不仅涉及买卖关系的双方，而是涉及到三方，即开发商、包销商与买受人；而且在于整个包销过程中涉及到三种法律关系，即包销关系、代理关系、买卖关系（对此，本文后面将作详述）。

综上所述，笔者认为，商品房包销行为是房地产市场发展中的一种新型的经营行为。市场经济的发展需要法制来规范，包销行为应当作为一个新的法律概念，作为一种新型的民事法律行为。

商品房包销行为是一种新型的民事法律行为，它具有如下法律特征。

1.商品房包销行为是一种承包销售商品房的行为。包销商依据包销合同，从开发商手中有偿转让包销房的销售专营权。与“参建、联建”的区别在于：参建、联建是直接参与开发商的'房地产开发，直接投入建房资金，按约定取得参建、联建的房屋。而包销商参与的仅是开发商的销售，两者参与的内容不同，权利义务也不同。

2.商品房包销行为是一种以承购包销剩余商品房为保证的行为。包销合同明确包销期限届满后，包销商如销售不出包销房，则由包销商直接买剩下的包销房。与商品房代理的区别在于，在代理权限内，代理的法律后果包括销售不出商品房最终由被代理人承担。与代销的区别在于代销商不支付给开发商任何钱款，也不承担销售不出商品房由自己买入的风险。包销与代理、代销的最大区别从法律后果看，前者风险大，获取的利益亦大，后者的风险小，可得利益亦小。

3.商品房包销行为是一种直接参与销售的行为。在商品房的包销中，开发商转让销售专营权给包销商后，一般不与买房人为销售行为，而由包销商直接与买房人签订买房协议并收取房款。与中介的区别在于：中介是一种居间介绍服务性的行为，为买房人提供信息，提供服务，为促成开发商与买房人之间买卖房屋的交易成立而穿针引线，并获取中介费。中介不直接参与销售，因此不承担任何销售风险。

4.商品房包销行为是一种特殊的附条件的买卖行为。与一般商品房买卖的区别在于：一般买卖商品房是在买受人与出卖人之间发生转移商品房所有权的行为。双方买卖关系清楚，一方付钱买房，另一方给房得款，而包销行为是包销商帮助开发商将商品房销售给买房人，自己获得包销价与销售价之间差价的行为。包销的目的不是为了直接买进开发商的商品房，而是当包销约定的期限届满时，对卖不出去的包销房才直接买入。因此，在包销期限内，包销商名义上在为开发商出售商品房给买受人，实质上在为自己出售这些商品房。因为，在这段时间内，包销商将全部包销房出售给买受人，则自己不需买入剩余的包销房，与开发商之间仅构成包销中的代理关系，而不构成买卖关系，一旦包销期满，包销商就得买入剩余的包销房，此时，包销商与开发商之间才构成买卖关系。

二、商品房包销行为的五个实践难题

在我国房地产市场开发中，商品房包销作为一种新型的经营方式，一方面起着搞活二、三级房地产市场，促进商品房流通的作用，另一方面，也存在着一定的负面作用，操作不规范、运作无序性、约定不明确等等，导致包销合同纠纷案件不断出现。自1995年以来，上海市中已陆续出现返还包销款纠纷、包销基价与溢价纠纷、返还

商品房差价等纠纷。这些纠纷发生的主要原因除了包销商、开发商、买受人的因素外，与我国房地产市场尚在初始阶段，法制不健全密切相关。现对这些纠纷所反映的若干问题进行探讨。

（一）包销合同的效力问题

正确认定包销合同的效力是处理这类纠纷需要解决的首要问题。如香港房地产商人黄某与本市某房地产开发公司签订了《太子公寓包销协议书》，约定由黄某包销太子公寓32套外销房和12个露天车位，开发公司以售价72％优惠作为包销基价由黄某包销，包销价为美元782.99万，由开发公司负责联络安排银行提供不低于楼价50％的按揭予楼宇买受人。合同签订后，黄某支付了50％包销款共计美元391.49万。但由于双方对于何时落实提供按揭约定不明，即对提供期房“按揭”还是现房“按揭”约定不明，导致协议无法继续履行。黄某遂向法院提起诉讼，请求法院判令开发公司返还已付的包销款、赔偿损失、双倍返还定金三项共计港币3375.6万元。

本案审理中对包销合同的效力问题有两种意见：第一种观点认为，我国法律对包销合同、“按揭”方式、个人包销商品房虽均无明文规定，但个人从事外销房包销不符外销房个人不得销售等规定，该合同应认定为无效。第二种观点认为，本案包销协议书是双方真实意思表示，是合法有效的。协议约定以包销外销房和银行“按揭”的方式进行预售，目前我国房地产法律、法规对此均无明确规定，亦无禁止性规定，应当认定为有效合同。笔者赞同第二种观点。

（二）销售价与包销价的差价问题

在商品房包销中，开发商与包销商确定的包销价与实际对外的销售价之间存在的差价，这是包销商所得的销售利润。在司法实践中，由于包销行为与销售行为的不规范，导致纠纷的发生。

如购房者胡某与某房产公司签订《认购登记书》，认购商品房一套，双方约定房价为人民币45万元。后胡某与该商品房的包销商某置业公司签订了《预售合同》，并按约支付了房款45万元给包销商，之后胡某又与某房产公司签订了《出售合同》，合同中约定的房价为38万元，某房产公司交付了房屋，胡某住入该房。但胡向法院提起诉讼，认为包销商无预售主体资格，与其已签订《预售合同》是无效合同。按《出售合同》的房价38万元计算，要求返还包销商多收的房款7 万元并赔偿利息损失。一、二审法院审理后认为胡某与开发商签订《订购登记书》，确认房价45万元是真实有效的，包销商以自己的名义与胡某签订的《预售合同》是无效的，胡某与开发商签订的《出售合同》中将房价写成38万是偷逃税收的行为，除房价条款无效外其余部分合法有效，胡某已付清房款并已实际住入该房，故胡某要求返还7 万元和赔偿利息损失诉请不予支持。本案当事人在商品房交易中少缴税费应当补正。（注：拙作：《房屋包销合同纠纷案例分析》，载于《上海审判实践》19第6 期。）

本案中开发商得到的是包销价即38万元，包销商代为收取房价45万，除去38万得到7万差价。按理胡某支付45 万得到房屋则买卖行为完成，但《认购登记书》、《预售合同》写房价为45万元，《出售合同》却写38万，这种操作明显不规范，将包销合同的对内关系与出售合同的对外关系混在一起，而胡某诉请返还7万元差价则缺乏依据。因此， 规范包销行为与销售行为，对外与购房者的房价应保持一致性，对内包销商与开发商之间按包销合同的约定支付包销价，由包销商获取差价利益共同依法纳税。

（三）包销房销售后的税赋问题

在商品房交易中，依法纳税是各方当事人应尽的法律义务。在包销行为与销售行为进行中，涉及税赋有两个问题：

1.开发商与包销商对外销售中的税赋问题。开发商与包销商将商品房销售给购房者，相互之间均产生税赋，销售方依法缴纳营业税，购房者依法缴纳契税。由于开发商与包销商销售运作的无序，从而导致少缴税费情况的发生。如前述案例中，购房者认购时房价为45万元，包销商实收45万，但开发商在《出售合同》中却只得38万，7 万元税赋就被逃掉了，这无疑是损害国家利益。

2.开发商与包销商对内包销中的税赋问题。开发商将商品房的销售专营权转让给包销商。在包销期限内仅是一种代理行为，不属销售行为，故不发生税费缴纳问题。但在包销期内，包销商以开发商的名义与购房者签订销售合同，当进入销售阶段，才开始发生营业税、契税问题。而当包销期限届满后，包销商要按约承购包销剩下的商品房，此时包销商与开发商之间发生直接的买卖。作为商品房的买卖双方应当依法纳税。

（四）各方当事人之间的法律关系问题

在包销行为与销售行为中实际存在三种法律关系：

1.开发商与包销商之间的包销关系。这种包销关系分为两个层次，其一是在包销期限内，开发商将商品房让与包销商承包销售，包销商须以开发商的名义向购房者出售商品房，包销商与开发商对外是一种代理关系。其二是包销期满，包销的商品房尚未全部售出，则按包销合同的约定，由包销商购入剩余的包销房，包销商与开发商之间对内构成一种特殊的附条件的买卖关系。

2.开发商与购房者之间的买卖关系。从商品房的交易来看，商品房的所有人享有售房主体资格的是开发商，虽然由于包销合同的约定，具体出售商品房签订合同是由包销商与购房者实际完成的，但从形式上看商品房的买卖双方应为开发商与购房者，这是一种具有法律形式意义的买卖关系。

3.包销商与购房者之间因包销协议产生的卖房人之代理人与购房者之间的法律关系，两者之间是一种实质意义上的商品房买卖关系。如这些商品房包销商销售不出去，其后果则由自己买进。因此，包销商以开发商名义每销出一套商品房，实际上是在为自己出售房屋。

（五）开发商与包销商的诉讼地位问题

在含有包销合同的商品房买卖纠纷中，开发商与包销商的诉讼地位是一个首先必须明确的问题。

如在房屋销售纠纷中，开发商为出卖方，包销商为代理人，买受人一般将房款支付给包销商，因此，买受人往往只告包销商为被告，但在此类纠

纷诉讼中，开发商应作为共同被告。从民事诉讼理论来讲，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的或是同一种类的为共同诉讼，共同诉讼人为共同原告和共同被告。包销商与开发商在房屋买卖中对外是代理关系，对内是包销关系，在产生的纠纷中，开发商作为所有权的权利人，包销商作为具体为民事行为收取房款的人，均与案件有直接的利害关系，故应作为共同被告，即使是在无效合同纠纷、房屋质量纠纷中，开发商是直接的责任人，包销商作为相关人，而案件处理往往涉及买受人要求返还钱款和赔偿损失，此时，也应考虑将开发商与包销商列为共同被告，这样做有利于保证买受人。

篇3：矿业权之法律属性分析

矿业权之法律属性分析

[摘 要]矿业权是理论界这些年来探讨的一个比较热门的话题，这也是我国市场经济不断推进的结果，学者们主要是围绕矿业权的构成、保护、矿业权的流转、矿业权的物权性质及我国矿业权的立法完善等方面展开讨论的。本文主要是从矿业权的含义，历史，矿业权法律关系及其物权化等方面来梳理理论界的观点，得出了自己的看法，提出了完善我国法律的一些建议，以更好的保护矿业权和促进矿产资源的开发，推进市场经济的发展。

[关键词]矿业权，探矿权，采矿权，物权化

一、矿业权的由来

矿业权这个概念从古罗马法时就出现了，在当时矿产资源被归为物的范畴，并且罗马法规定，矿产资源所有权属于国家，但国家可以将有些矿产出租给贵族和私人去开采。在古罗马时期的某些城市，很多自由人可以从国家或私人所有的矿产中租下某些矿坑，这些小矿主要向国家交纳一定数量的产品，凡愿意开采的开采者，个人可以取得开采出的矿产的一半，另一半要交给国家。西方矿业权的概念完善和发展的鼎盛时期是在二十世纪六十年代，那时随着西方国家大多走向了工业化，矿产资源的开发和利用也受到了前所未有的重视。

矿业权是一个比较复杂的概念，要弄清它的确切含义，有必要对其进行解析，其实矿业权是一个权利束，是由一系列相关权利组合而成的。让我们来看一下西方国家对矿业权的理解。澳大利亚将矿产权分为三类，即探矿权，采矿权和评价权。日本矿业权制度以许可证制度为主，可分为钻探权制度和采掘权制度，而且规定取得钻探权的企业在探明勘探区却有矿产并适于开采时，享有所探矿床的采掘优先权。综观中外学术界对矿业权概念的解析，我们发现有些学者根本部分探矿权和采矿权，直接设定一个矿权；有的学者把探矿权分为排他性探矿权和非排他性探矿权，加上采矿权构成三类；还有的在两类探矿权和采矿权的基础上又加上一个矿产评议权，所以成为四分法。我国是采用了两分法即把矿业权分，即探矿权与采矿权，因此，我国的矿业权亦即探矿权和采矿权的合称。所谓探矿权，是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源并优先取得作业区矿产资源采矿权的权利。取得勘查许可证的单位和个人称为探矿权人。所谓采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或个人称为采矿权人。

以上我们分析的是矿业权内部的关系，下面我们再来看一下矿业权和其他相关权利的关系。首先 分析矿业权和矿权的区别，有些学者将这两个概念等同对待，其实欠妥；矿权应该包括矿产资源所有权，还包括由矿产资源所有权派生出来的矿业权。矿产资源所有权包括对矿产资源的占有、使用、收益和处分等权能，各项权能构成矿产资源所有权的内容。矿产资源所有者代表的是国务院，即国务院代表国家行使占有、使用、收益和处分的权利。它有两个特点，1、所有权主题具有统一性和唯一性。2、矿产资源所有权具有绝对性和排他性。

二、矿业权法律关系。

法律关系，是指人类社会生活关系中，受法律所支配的关系。矿业权在理论界通说被认为是民事法律关系，就是指具体民事主体之间发生的，符合民法规定的法权模式要求的，具有民事权利义务内容的民事关系。民事法律关系主要包括主体、客体、内容、变动及原因等。

（一）矿业权的主体。

关于矿业权的主体，不同国家有不同的规定。日本《矿业法》规定除非条约有特别约定外，原则上不允许日本国民或日本法人以外的人成为矿业权人。美国相关法律规定美国公民和表示准备成为美国公民的外国人均可以进行矿区标界，并且保有采矿用地。加拿大的矿业权是采用的联邦和地方共管的政策，其国家有的省是鼓励各种各样的投资者进行勘探和开发，当然包括外国投资者。俄罗斯是规定各种所有制形式的法人以及其他国家的公民都可以成为地下资源的使用者。〈法国矿业法〉规定国内外的一切人均能平等的取得矿业权，只要具备管理事业的资格和必要的资力。我国原则上矿业权的主体为中国的法人、合伙、个体采矿者，但我国〈矿产资源法实施细则〉第七条规定“ 国家允许外国的公司、企业和其他经济组织以及个人依照中华人民共和国有关法律、行政法规的规定，在中华人民共和国领域及管辖的其他海域投资勘查、开采矿产资源”。另外成为矿业权的主体还要具备民事行为能力和相应的资质条件。〈中华人民共和国矿产资源法〉第十五条规定“ 设立矿山企业，必须符合国家规定的资质条件，并依照法律和国家有关规定，由审批机关对其矿区范围、矿山设计或者开采方案、生产技术条件、安全措施和环境保护措施等进行审查；审查合格的，方予批准”。我国针对不同的矿业权主体还设定了不同资质条件。〈矿产资源法实施细则〉第十一条 开办国有矿山企业，除应当具备有关法律、法规规定的条件外，并应当具备下列条件：

（一）有供矿山建设使用的矿产勘查报告；

（二）有矿山建设项目的可行性研究报告（含资源利用方案和矿山环境影响报告）；

（三）有确定的矿区范围和开采范围；

（四）有矿山设计；

（五）有相应的生产技术条件。

国务院、国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府，按照国家有关固定资产投资管理的规定，对申请开办的国有矿山企业根据前款所列条件审查合格后，方予批准

第十三条 申请开办集体所有制矿山企业或者私营矿山企业，除应当具备有关法律、法规规定的条件外，并应当具备下列条件：

（一）有供矿山建设使用的与开采规模相适应的矿产勘查资料；

（二）有经过批准的无争议的开采范围；

（三）有与所建矿山规模相适应的资金、设备和技术人员；

（四）有与所建矿山规模相适应的，符合国家产业政策和技术规范的可行性研究报告、矿山设计或者开采方案；

（五）矿长具有矿山生产、安全管理和环境保护的基本知识。

第十四条 申请个体采矿应当具备下列条件：

（一）有经过批准的无争议的开采范围；

（二）有与采矿规模相适应的资金、设备和技术人员；

（三）有相应的矿产勘查资料和经批准的开采方案；

（四）有必要的安全生产条件和环境保护措施。

另外我们还应该注意，矿业权的主体并不是固定的，因为矿业权可以在符合法律规定的条件下进行流转，其中之一就是矿业权主体的流转，包括整个矿业权主体的变更和矿业权中的采矿权主体的变更或者是采矿权主体的变更。

（二）矿产资源的客体。

客体是法律关系作用的对象，民事法律关系客体也即民事法律关系主体的权利义务指向的事物。通说包括物、行为、智力成果和人身利益。对于矿业权的客体，很多学者大都解释不清，因为它与我国民法上的很多约定

俗成的概念和法律体系不相容。还有的学者认为是矿产资源。让我们仔细来分析一下，在我国，矿业权包括探矿权和采矿权，所以要分析矿业权的客体就要分别分析探矿权和采矿权的客体。〈矿产资源法实施细则〉中规定探矿权，是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利。可知探矿权作业的范围是许可证规定的区域，不能超出这个区域，如果确实需要超出，要进行变更登记。有人说探矿权的客体是矿产资源，探矿权的目的是探明一定的区域内有没有可采的矿产，所以当探明许可证范围内没有矿产资源时，探矿权的客体是什么呢，没法回答，所以这种观点有值得商榷之处。还有人认为探矿权的'客体是特定的矿区或者工作区的地下土壤和其中赋存的矿产资源。我认为此观点在概念的运用上和语句的表达上也是值得商榷。因为探矿权的最终结果是或者工作区内发现矿藏，或者没有。所以应该用一个概括的概念表达探矿权的客体，我认为采用工作区的地下构成物来表示探矿权的客体比较恰当，因为地下构成物既有还有矿藏的可能，也包括不含有矿藏的可能。另外让我们看一下采矿权的客体，很显然，采矿权的客体是矿产资源。把探矿权的客体和采矿权的客体合并起来即使矿业权的客体。又因为地下构成物包括土壤和矿产资源，所以矿业权的客体就是工作区的地下土壤和矿产资源。

矿产资源的种类在人类认识自然的过程中也是不断变化的，所以有必要对其进行界定一下。我国《矿产资源分类细目》把矿产资源分为四大类，即能源矿产、金属矿产、非金属矿产和水气矿产。明确矿业权客体组成部分的矿产资源必须是法定的矿种，既可以确定矿业权是否存在以及存在于何种矿产资源之上，又可以划清土地所有权人和矿业权人各自的权利义务和边界。理论界还存在着一种区分矿业权，或者叫纵向矿业权，具体是指将一个矿区或者工作区的沉积层划分为若干个地层段或者地层区，每个含有（局部的）矿产资源的地层段或者地层区可以单独的成为矿业权的客体。这种分法有有两种方式，其一是将一个矿区或工作区的沉积层分为浅层和深层，把它们分别出租，使之归属于不同的旷野权人所有；二是把一个矿区或者工作区垂直的划分为多个地层段或者地层区，然后各个地层区再出租给不同的人。

（三）矿业权的内容。

矿业权的内容就是矿业权法律关系指向的对象。矿业权包括探矿权和采矿权，相应的矿业权的内容就表现为探矿权人和采矿权人的权利和义务。对此，我国〈矿产资源法实施细则〉有明确的规定，对探矿权人的权利主要是勘查权，架设相关管线和设施权，临时用地权，优先采矿权等。第十六条 探矿权人享有下列权利：

（一）按照勘查许可证规定的区域、期限、工作对象进行勘查；

（二）在勘查作业区及相邻区域架设供电、供水、通讯管线，但是不得影响或者损害原有的供电、供水设施和通讯管线；

（三）在勘查作业区及相邻区域通行；

（四）根据工程需要临时使用土地；

（五）优先取得勘查作业区内新发现矿种的探矿权；

（六）优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权；

（七）自行销售勘查中按照批准的工程设计施工回收的矿产品，但是国务院规定由指定单位统一收购的矿产品除外。

探矿权人也是有义务的，第十七条 探矿权人应当履行下列义务：

（一）在规定的期限内开始施工，并在勘查许可证规定的期限内完成勘查工作；

（二）向勘查登记管理机关报告开工等情况；

（三）按照探矿工程设计施工，不得擅自进行采矿活动；

（四）在查明主要矿种的同时，对共生、伴生矿产资源进行综合勘查、综合评价；

（五）编写矿产资源勘查报告，提交有关部门审批；

（六）按照国务院有关规定汇交矿产资源勘查成果档案资料；

（七）遵守有关法律、法规关于劳动安全、土地复垦和环境保护的规定；

（八）勘查作业完毕，及时封、填探矿作业遗留的井、硐或者采取其他措施，消除安全隐患。

另外采矿权人享有的权利主要是开采权，自销矿产品权，土地使用权等，其义务主要是遵守法定期限，综合利用资源，保护环境，交纳资源税费等。第三十条 采矿权人享有下列权利：

（一）按照采矿许可证规定的开采范围和期限从事开采活动；

（二）自行销售矿产品，但是国务院规定由指定的单位统一收购的矿产品除外；

（三）在矿区范围内建设采矿所需的生产和生活设施；

（四）根据生产建设的需要依法取得土地使用权；

（五）法律、法规规定的其他权利。

采矿权人行使前款所列权利时，法律、法规规定应当经过批准或者履行其他手续的，依照有关法律、法规的规定办理。

第三十一条 采矿权人应当履行下列义务：

（一）在批准的期限内进行矿山建设或者开采；

（二）有效保护、合理开采、综合利用矿产资源；

（三）依法缴纳资源税和矿产资源补偿费；

（四）遵守国家有关劳动安全、水土保持、土地复垦和环境保护的法律、法规；

（五）接受地质矿产主管部门和有关主管部门的监督管理，按照规定填报矿产储量表和矿产资源开发利用情况统计报告。

三、矿业权的物权性探讨。

对于探矿权的性质，我国学界从80年代就开始了大量的研究，但是到现在为止，仍然没有一种统一的有说服力的学说。传统上，我国学者主要是把矿业权作为一个整体来看待，从整体上分析矿业权的属性，并没有从矿业权的组成部分的分权利方面着手仔细的研究。另外，虽然学界目前大都将矿业权归为物权的范畴，但关于矿业权的主体，客体、内容，变更等一系列基本理论还没有认识清楚。归纳起来，目前学界对矿业权的性质的学说主要有以下几种。

1、准物权说。此说的主要观点就是认为矿业权是基于矿产资源的国家所有权而派生出来的一种物权，但又由于矿业权的取得还需要国家批准，而且国家对矿业权主体还规定了一系列的条件和资质要求，只有达到规定的条件才有机会成为矿业权的主体。因而它是一种带有明显行政色彩的物权，只能准用有关物权的规定，不能完全适用物权。

2、用益物权说。认为矿业权是对矿产资源不动产进行使用和收益的一种权利，这种权利来源于矿产资源国家所有权，具有占有、使用、收益等权能，所以是一种用益物权。还有一种说法是，矿业权的用益物权属性仅是指采矿权的属性，但对于探矿权则没有论述。

3、他物权说。此说认为，矿业权是基于他人之物而为使用收益的权利，所以说是一种他物权。此说应该是我国早期的一种的学说，反映了当时对矿业权性质认识不清，界定不明的特点，而且它把矿业权作为

一个整体，没有区分探矿权和采矿权两种不同权利的属性。

4、自然资源使用权。该观点认为采矿权、林木采伐权、取水权、捕捞权等属于一种新型的权种，应该单独对待，并建议将之列入用益物权的范围。

5、债权说。此观点认为矿业权是基于和国家签定矿产资源勘探和开发合同取得的，是一种债权。

另外还有一种学说认为矿业权是一种物权，但它是一种和用益物权以及担保物权平等的新型的物权种类。

就矿业权所含有的探矿权和采矿权两种权利各自的权利属性，学界也有很多观点。我认为这种从矿业权的分权利上来仔细探讨矿业权具体属性的研究方法是可行的。下面我就针对目前学界的有关观点进行分析，并进而得出自己的观点。

1、认为探矿权是一种知识产权，在这个前提下又有两种不同的观点，一种认为探矿权是知识产权下的发现权，一种认为探矿是对未知世界的反映，探矿权显然不是著作权、专利权、商标权和发明权，也不是发现权。根据《科技进步奖励条例》的规定，探矿权属于其他科技成果权中的科学技术进步成果权。所谓科学技术进步成果权是指公民或法人对推动科学技术进步作出了重大贡献依法享受的人身权和财产权。所以探矿权是知识产权。探矿权的确切含义是探矿成果权。让我们来仔细的分析一下探矿权的权利属性。首先考察一下其具体的含义，《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第六条第一款规定“探矿权，是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利。取得勘查许可证的单位或者个人称为探矿权人”。关于探矿权的主体和内容在《中华人民共和国矿产资源法实施细则》中有明确的规定，我们就不探讨了，这里我们主要分析一下探矿权的客体，看它是属于物权范畴还是知识产权范畴。物权的定义是“直接支配特定物并享受其利益的排他性权利”。让我们再看一下知识产权的定义，吴汉东教授给的定义是“知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的经验、知识而依法享有的权利。它具有法律确认性，专有性、时间性和地域性等特征。探矿权的客体很多学者主张是特定的矿产资源，还有的学者认为是特定工作区的土地和矿产资源，还有的认为探矿权的客体具有不特定性。如果说探矿权是一种物权，那么它所支配的是什么呢？我认为就是特定的工作区的土地和地下的矿产资源。假如经勘探，没发现工作区有矿产，那么其客体就是工作区的土地极其地下部分。如果探明有矿产，则其客体就是土地和土地下的矿产资源。这么说好象有一些客体不特定的特征，所以，我认为，应该把探矿权的客体界定为特定工作区（就是法定许可勘探区域）的土地极其地下构成物，此处构成物或许含有矿产，或者不含有矿产。这样起码在概念上就特定了。那么探矿权人的收益又表现在什么地方呢，我认为应该是其勘探结果的所有权。但是这里存在一个问题，就是，如果是物权，而且是物权中的用益物权，那么当探矿权人取得这项权利的时候，他就应该开始享受物之利益，但探矿权不是这样的，它还要经过长期的勘探，需要付出很多的努力，才能得出结果，才能享受探矿权成果所带来的利益。所以，探矿权具有物权的特征，但又有很多与物权体系不一致的地方。再分析一下，看探矿权是不是知识产权，首先看它是不是发现权。欲认识发现权，必先了解何为科学发现。《中华实用法学大辞典》认为：”发现指人们经过探索、研究，对自然现象、特征或规律做出前所未有的阐述。如对星体或物质的新发现，新的定理的提出，对地震、火山爆发规律的认识等等。“ 《民商法学全书》认为：”发现是指阐明客观物质世界的现象、特性或规律而提出的一种新认识。发现的成果是属于自然科学而不是社会科学。所谓现象是指事物本质的表现或显露；特性是事物差别的质量特征；规律是事物内在的必然联系。“ 从定义我们可以看出，民商法上的发现主要是发现一种规律，而探矿权则是发现一种具体的东西-矿产。况且目前关于发现权在学界还没有确定的定义和立法规定，也没有给予发现权人专属性的经济利益，而主要是给予各种精神奖励等。另外针对有学者曾提出探矿权属于其他科技成果权中的科学技术进步成果权。所谓科学技术进步成果权是指公民或法人对推动科学技术进步作出了重大贡献依法享受的人身权和财产权。我认为此说不正确，因为科技进步是指在科学领域作出了前人所未有成果，取得了超出当代同领域科技水平的成果，而探矿权则不是这样的，它只是发现了矿产，并没有对科技界带来什么科学上的新规律或者是新技术。所以探矿权不是知识产权。

2、认为采矿权是一种用益物权。这是目前很多学者所认同的一种观点。但目前仍有疑问，就是关于采矿权的客体方面，民法上的用益物权是指权利人对他人所有物以使用收益为内容的物权。其标的物主要是不动产，而且用益物权人在使用所有权人的不动产的时候，并不发生不动产形态的变更和数量的减少。但采矿权就不同了，它首先针对的是一块确定有矿产资源的工作区，然后把矿产采上来，采下的矿产直接归矿业权人所有，而且矿业权人享有所采矿产的自销权。而且，矿业权人对矿产资源的开采行为是不是一种处分行为呢，如果是处分行为，那就意味着矿业权人享有处分权，进而分析，矿业权人就具备了占有、使用、收益、处分四种权能，又因为有权就具备这四种权能，那么说矿业权就是所有权了，这显然与我国的宪法规定相违背。如果矿业权人不享有处分权，那么随着矿业权人的开采行为，矿产资源在一点一点的减少，最后到采尽，此时特定的矿产资源就消失了，进而国家的矿产资源所有权就失去了权利所依附的财产，也就没有存在的必要了。那么怎么体现所有权呢，难道仅仅在资源税和矿产资源补偿费等这些费用上体现吗。不过让我们换个角度来考虑，民法上的用益物权从字面意思来理解就是使用和收益的物权，从其权利所包含的权能来看，包括占有、使用和收益。首先看矿业权人是不是在占有和使用，很显然，矿业权人是在占有使用国家所有的包含着特定矿产资源的工作区的不动产；再看收益，矿业权人的收益就是取得自己所采掘出的矿产的所有权。普通用益物权的收益比如说传统的永佃权吧，是以支付佃租为代价而永久在他人土地上进行耕作或牧畜的权利。永佃权人的收益就是取得自己在他人土地上因耕种劳作的农作物的所有权或者是因自己的放牧行为而取得的生长和繁殖的牲畜的权利。只不过相对于矿业权来说，永佃权人的一系列的使用行为并没有改变土地的形状和性质。而矿业权人却剥离了土地里面的矿产资源，而矿产资源的采掘又是需要相关的技术和设施的，而且还要投入大量的资金，而采出的矿产就是矿业权人的收益。从以上的分析中，我们可以发现，其实采矿权有很多的方面与物权法的规定或者理念是相符的，所以说矿业权基本上是属于物权的。但也不能一偏盖全，就此认定采矿权能完全受物权法调整。当矿业权人采完矿的时候，国家针对这种特定矿产资源的所有权就消失了，这难以用用益物权的有关法律规定和法律体系来解释。当然在学界现在谈论的关于矿业权有些不符和物权法规定的地方主要是指，物权法是一种私权利，而矿业权却有很多行政干预在里面，因而具有许多公权利的特征。所以只能是一种准物权。

从以上对探矿权和采矿权两种具体权利的分析来看，二者其实基本上都属于物权的范畴，只不过有些方面与物权法的体系和固有的特性不相符。所以

综合起来的权利-矿业权也基本上属于物权，但又完全和物权相符合，所以只能准用物权的有关规定来调整，因而称为准物权。

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[11]张振凯《矿业权物权属性与矿业立法》发表于〈中国矿业〉年第12卷第10期。

中南财经政法大学・戴永生

篇4：传统工艺美术法律属性探析

传统工艺美术法律属性探析

一、传统工艺美术的概念及构成条件

《条例》第二条规定：“本条例所称传统工艺美术，是指百年以上，历史悠久，技艺精湛，世代相传，有完整的工艺流程，采用天然原材料制作，具有鲜明的民族风格和地方特色，在国内外享有声誉的手工工艺品种和技艺。”由此可见，成为传统工艺美术必须具备以下几个条件：

1.传统性。传统工艺美术并非单指实物形态存在的某件传统工艺品，而是指某工艺品品种和技艺。该工艺品种应是百年以前即已存在，且完成该种工艺品的基本技艺在百年以前就已形成。悠久的历史是传统工艺美术旺盛的艺术生命力的体现，它的卓越品质被不同时代的人们认可，而得以世代相传。

2.艺术性。手工艺本指具有高度艺术性、技巧性的手工。（注：王向峰：《文艺美学辞典》[M]，辽宁大学出版社1987年版第265页，  第7页。）虽然传统工艺美术（除珍品外）在关税法上并不作为艺术品对待，但《条例》要求其“技艺精湛”，并“在国内外享有声誉。”就决定了传统工艺美术作为手工艺品种中的精品，理应具有较高的艺术品味，非同一般工艺品所体现的美感。

3.民族性。鲜明的民族风格，即指传统工艺美术是对淳朴的民俗风情和多彩的民族生活的艺术概括和升华，能够反映一个民族特有的艺术观念。而地方特色则是指，由作者所处的人文地理环境、风俗习惯以及当地人们的心理素质和审美意识所决定的，深蕴于传统工艺美术之中独特的风韵。

4.自然性。传统工艺美术应“采用天然原材料制作”。天然原材料是人工合成材料的对称。如，取之自然界的制作艺术陶瓷的陶土，用于玉石雕刻的玉石，刺绣制品所需丝、线等。原材料的天然性与手工制作相配，是传统工艺美术的主要特色。

5.程序性。“有完整的工艺流程”是对传统工艺美术的特殊要求。工艺流程是工业品生产中，从原料到制成品各项工序安排的程序。（注：吴山：《中国工艺美术大辞典》[M]，江苏美术出版社版第2、10页。）是完成传统工艺美术必经的特定的手工操作程序。许多工艺美术如根雕、盆景等便不符合这一要求。

从美术学的角度讲，传统工艺美术仅指利用某种珍贵或特殊的材料，经过精心设计和精巧的技艺加工而成的一种工艺品。如象牙、玉石制品、雕漆、景泰蓝等。（注：周之骐：《美术百科大辞典》[M]，  农材读物出版社1993年版第118页。）由此我们可知，  不论是法律还是美术理论，均将传统工艺美术限定在极为狭小的范围内，为传统工艺美术先于一般实用美术而受到法律特别保护提供了可能。

二、传统工艺美术与美术作品

美术的表现形式是极为丰富的。包括绘画、雕塑、建筑艺术、工艺美术（即实用美术），在东方还涉及书法艺术等。（注：沈柔坚：《中国美术辞典》[M]，上海辞书出版社1987年版，第1页。）而我国《著作权法实施条例》没有把它们完全包括在“美术作品”中。《实施条例》第四条第七款对美术作品解释时，列举了“绘画、书法、雕塑、建筑”之后用了“等”字予以概括，给人们留下了想象空间。于是，较权威著作认为“在著作权法实施条例中，暗示实用艺术品享有版权”。（注：郑成思：《版权法》（修订本）[M]，中国人民大学出版社版，第106、107、131、132页。）也有学者认为“我国著作权法所称美术作品，应当包括实用美术作品”。  （注：刘春田：《知识产权法教程》[M]，中国人民大学出版社1995年版，第44页。）总之，较一致的观点是：我国著作权法并未明确将实用美术作品归入“美术作品”中，但根据我国是《伯尔尼公约》成员国的事实，以及著作权法实施条例对“美术作品”概括性陈述，可推知或已“暗示”实用美术作品是现行著作权法的保护对象。笔者认为，这种观点在1992年我国的《实施国际著作权条例的规定》发布之前尚能成立，而在该规定生效后，不仅不能成立，还会得出相反的结论。因为该规定第六条明确指出：“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年”。依《伯尔尼公约》确定的国民待遇原则，我国国内实用艺术作品保护期只能是二十五年，而在《著作权法》及其《实施条例》中并没有保护期为二十五年的规定。试图在保护期为作者终生及死后五十年的“美术作品”中，寻找实用美术作品的影子，岂不是徒劳？

实用美术作品在修改后的《著作权法》中将明确被加入美术作品行列，估计要成为现实。（注：郑成思：《版权法》（修订本）[M]，  中国人民大学出版社19版，第106、107、131、132页。）值得我们思考的是，《著作权法》修改前，作为一个单行行政法规的《传统工艺美术保护条例》，在第二十条规定：“制作、出售假冒中国工艺美术大师署名的传统工艺美术作品的，应当依法承担民事责任……”这一规定是为制止不正当竞争行为吗？显然不是。因为，凡是在自己的商品上假冒他人的名称或姓名都是不正当竞争行为，何必限定为冒美术大师之名呢？对照著作权法也许有些启示。该法第四十六条规定：“制作、出售假冒著作权人署名的美术作品的”，属于侵权行为。此处也肯定了不是竞争性质的行为。多数版权法学者认为：版权法中所管辖的冒名不是一般商品的假冒，假冒名作家之名发表低劣作品，多会模仿被冒者的作品，“至少把侵害的矛头指向被冒者作品的全部。”（注：参见郑成思：前引书，第145页。）两个“署名权”的.保护目的是否相同呢？  笔者持肯定观点。因为《条例》要求美术大师的作品必须“自成流派”，（注：《传统工艺美术保护条例》第12条。）冒名者只有剽窃、摹仿大师的作品（表现为造型和美术图案的抄袭），方能“鱼目混珠”。故此处署名权的保护，也是为保护美术大师的作品。这充分说明传统工艺美术的保护，已经涉及到作品的保护。

《条例》对“署名权”的保护，也说明了传统工艺美术脱离了一般实用美术的范畴，而成为“纯美术”形式了。但传统工艺美术所受到的保护，又远远超过版权法对作品给予的保护。

首先，著作权法只保护美术作品中有独创性的造型或美术图案，而不保护实现这种造型和图案的技术与工艺手段。（注：参见刘春田：前引书，第45页。）而《条例》要保护传统工艺美术技艺。工艺美术技艺是在审美创造过程中，创作主体为达到艺术最佳表现目的所采用的合乎美的规律的操作技能，是创造艺术产品的诸多方式、手段的总和。（注：王向峰：《文艺美学辞典》[M]，辽宁大学出版社1987年版第265页，第7页。）工艺美术作品中所包蕴的心态情感、思想意向等内容，  以及具有生命意味的艺术形成，都靠技艺物化凝降于具体物质形态之中。因此，《条例》将技艺作为主要的保护对象，对窃取或者泄露传统工艺美术技艺秘密的行为，给以法律制裁。

其次，《条例》保护传统工艺美术品种。工艺美术品种既非单纯的生产设备与产品，也非单纯的技艺，而必须是二者的有机结合。（注：参见梁太鹤：《贵州传统工艺与旅游开发》[  J]  ，  《贵州民族研究》1995年第4期，第129页。）品种的延续靠技艺、原材料和艺

人三个要素的支持。为此《条例》规定，国家鼓励地方各级政府采取必要措施，发掘和抢救传统工艺美术技艺，征集传统工艺美术精品，对制作传统工艺美术品种特需的宝石、玉石等珍稀矿种，国家依法加强保护，培养传统工艺美术技艺人才。

再次，传统工艺美术的文物价值保护。《条例》第十、十一条规定，对传统工艺美术珍品进行征集、收购并由国家或地方的美术馆博物馆珍藏；珍品禁止出口。说明传统工艺美术的保护也涉及部分实物保护。

三、传统工艺美术与民间文学艺术

民间文学艺术作品是我国著作权法保护的对象，虽保护办法尚未出台，但在著作权法立法讨论中，就中国民间文学艺术领域只保护业已完成的“作品”形成了共识。（注：郑成思：《版权法》（修订本）[M]，中国人民大学出版社年版，第106、107、131、132页。）根据《伯尔尼公约》第十五条第四款的规定，学者们认为：（1  ）民间文学艺术作品的作者身份不明确，但可确信是某个民族或某个地区的社会群体创造；（2）“作品”已形成但未曾出版；（注：郑成思：前引书1990  年版，第126页。）（3）著作权法主体为国家或某群体；（注：江建名：《著作权法导论》[M]，中国科学技术出版社1994年版，第523页。张广生：《试论民间文学艺术作品的著作权保护》[J]，  《中国法学》1992年第1期第45页。）（4）范围上包括民间的故事、诗歌、民歌、舞蹈、戏剧、服饰、建筑及立体造型艺术等文学艺术形式。（注：参见刘剑文、张里安：《现代中国知识产权法》[M]，中国政法大学出版社1993  年版，第75页。）

传统工艺美术与民间文学艺术、实用美术之间界限的划定，是制定民间文学艺术保护办法及修订著作权法不可回避的问题。

传统工艺美术与一般实用美术的区分，可着眼于考察用途上的区别，以及是否符合《条例》规定的前述构成条件。但民间文学艺术作品与实用美术作品的划分就比较复杂。服饰和其他民间立体造型艺术，都是实用美术，以主体是否具有群体性为标准划分两类作品，在理论上也行得通。不过，要认定一件作品是利用创作的民间素材完成的，还是利用了未出版但已形成的民间文学艺术作品，是比较困难的。相比之下，区分传统工艺美术与民间文学艺术则容易得多，只要将传统工艺美术与民间工艺相区别即可。在工艺美术学上，民间工艺是指劳动人民为适应并满足自己的生活需要和审美要求，就地取材而付诸手工生产的一种工艺美术。包括服装、服装之附件、食餐用具（如：陶、瓷、金银制品等）、织染绣品、各种家具、竹藤类编织物等。（注：吴山：前引书，  第2页。）其强调的就是实用性，艺术性还谈不上，只能说具有观赏性，与传统工艺美术在范围上、用途上的区别是不言而喻的。

两者在法上的区别也是明显的。首先，从权利主体来看，民间文学艺术作品没有明确的作者。有人认为依照《伯尔尼公约》和我国《著作权法实施条例》第二十一条所规定的原则，可以推定，民间文学艺术作品的原始著作权，只能由国家享有，并由著作权行政管理部门代表国家行使。（注：江建名：《著作权法导论》[  M]  ，  中国科学技术出版社1994年版，第523页。）也有人认为，  民间文学艺术作品必是一个民族集体创作出来的，因此，这个民族享有著作权的主体资格，国家可以规定由县以上文化主管部门代表该民族行使著作权。（注：张广生：《试论民间文学艺术作品的著作权保护》[J]，《中国法学》1992年第1期第45页。）两种观点都说明了作品的作者不明确，否则权利主体就不会是国家或某个民族了。而传统工艺美术，从技艺归属的角度讲，家庭祖传绝艺应由家庭或某家庭成员享有，由某社会组织发掘研究并持有的，归该社会组织享有，而进入公有领域的应归国家。从版权角度讲，传统工艺美术作品，只要作品造型和美术图案具独创性，应由具体作者享有版权。

其次，权利行使方式不同。依《伯尔尼公约》有关规定，民间文学艺术作品的著作权，可以指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利。传统工艺美术的技艺，须经国家有关机关认定，才被实施法定的保密措施，但权利人行使权利无需他人代表或代理。

再次，权利内容不同。民间文学艺术作品的主体，应享有复制权、翻译权、传播权和报酬请求权。（注：郑成思：《版权法》（修订本）[M]，中国人民大学出版社1997年版，第106、107、131、132页。  ）另外还有改编权，至少改编者应当注明原作出处。对传统工艺美术的继承人、发掘者而言，有表明身份的权利，技艺的专有权以及作品中所包含的与“美术作品”作者相同的各项权利。

四、传统工艺美术与商业秘密

商业秘密是反不正当竞争法保护的对象。我国《反不正当竞争法》将其定义为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对其中的技术信息，有人解释为：技术秘诀、工艺流程、设计图纸、技术数据、化学配方、制造方法、技术资料、技术情报等技术科学方面的专有知识。（注：黄勤南：《中国反不正当竞争法讲座》[M]，改革出版社1995年版，第77页。）

笔者认为，技术信息作为商业秘密的核心内容，应具备两个显著的特征即秘密性和营利性。秘密性，是指该技术信息只能为某主体掌握、并被其采取保密措施，没有公开。营利性，指技术信息能为权利人带来经济利益，持有人凭借它能保持一定的竞争优势。

从某种意义上讲，传统工艺美术也具有以上特征，技艺也包含有技术秘密。技艺的持有者可利用其特殊的技能完成工艺品种在一定程度上的“复制”，占领市场并获得竞争优势。当然，传统工艺品属文化产品，营利性并不能作为它的主要特征，艺术价值高才是政府予以特别保护的原因。

传统工艺美术与商业秘密在以下几个方面有着明显的区别：

第一，所处的领域不同。传统工艺美术属文化艺术领域的智力成果。传统工艺美术品的技艺性很强，是机器无法代替手工完成制作的。加之其所需原材料（如玉石、宝石等）具有独一无二的特性，使传统工艺品不存在严格意义上的“复制”。运用技艺的过程，就是一个创作过程。而商业秘密中的技术信息，作为一种技术科学方面的专有知识，它用于指导工业产品的开发、生产，这种专有知识的运用，一般依赖于机械设备或仪器传递到产品上。故商业秘密属于经济领域的智力成果。

第二，保护措施和保护范围不同。传统工艺美术技艺受到双重保护，持有者和国家都应采取保密措施，而且国家有关机关要在确定密级的基础上，采取不同的措施。但条件是传统工艺美术必须经国家有关机关的登记认定。而作为商业秘密的技术信息，只要为权利人掌握，无需经任何机关认定，便享有专有权，但权利人必须自己采取保密措施予以保护，一旦公开便失去独占价值。另外，传统工艺美术的保护还包括部分实物保护，即珍品本身不允许私运出境。而商业秘密的保护不涉及利用它完成的产品。

同时，我们也应注意到，《条例》与反不正当竞争法有交叉的领域

，传统工艺美术中的智力成果，凝聚了所有人的智力和财力，他人窃取或泄露，是明显的不正当竞争行为。

五、对传统工艺美术法律属性的认识

传统工艺美术被认为是人类文化遗产。由上述分析可知，这项文化遗产与著作权法保护的作品，反不正当竞争法保护的商业秘密，既有区别，也有联系。它们都是人类智力劳动的成果，都是受法律保护的财产。从更全面的角度认识《条例》定义的“传统工艺美术”，它应是一项具有特殊性的财产。表现在：

第一，无形性。传统工艺美术技艺是无形的，它是数代人科技知识与经验的结晶。品种是实物产品与技艺的结合，它的存在固然有赖于原材料、技艺、艺术工作者三个因素，但核心应是技艺。将传统工艺美术称为“无形财产”或“无形文物”的首推日本。日本1950年颁布的《文化财保护法》就提出“有形文化财”（当指文物、古迹等一本文作者注）与“无形文化财”的概念。无形文化财包括：“雅乐、能乐、文乐、歌舞伎、组踊、音乐、舞踊等艺能”，还包括“陶艺、染织、漆艺、金木、木竹工、人形、截金、拔镂等工艺技术。”（注：参见胡骏、逮家乡：《日本文化财保护的现状》[J]，《文物保护与考古科学》1992  年第4卷第2期。）显然，前者是我们所称的民间文学艺术作品，后者便是传统工艺美术。

第二，专有性。传统工艺美术的继承人、发掘者对持有的技艺享有专有权，作者对工艺品的造型和美术图案享有专有权，对此不应有什么争议。依《条例》第九、十八条规定，国家对传统工艺美术品种和技艺的持有者，以法定程序予以认定后，对工艺技术秘密实行保密；制作传统工艺美术产品的企业应健全保密制度；从事传统工艺美术产品制作的人员，不得泄露在制作传统工艺美术产品过程中知悉的技术秘密和其他商业秘密。既然是秘密就具有专有性。对国家采取保密措施如何理解呢？可否认为，凡经国家认定并确定秘级的技艺就属于国家专有呢？不能，因为传统工艺美术技艺除已进入公有领域的外，应有明确的持有人，而且对工艺的改进和提高，也是智力成果。若归国家所有，则无人再申请认定，不利于传统工艺美术的保护、发展和提高，与《条例》的立法宗旨背道而驰。

第三，永恒性。知识产权的权利人只能在一个法定的期限内对其智力劳动成果享有权利，此为知识产权的时间性。法律是为平衡产权人与社会公共利益之间的关系而设定此期限，有利于加快科学技术的更新换代和人类文化的传播。传统工艺美术虽具有很高的艺术价值、“文物”保护价值，但其经济开发价值受到限制，国家必须对权利人提供更充分的保护（更不用说技艺具有秘密性），故权利人对其技艺的专有权不受时间限制，而具永恒性。只要权利人不予公开，便永久受法律保护。

概括上述，笔者认为，《条例》虽为公法但产生并保护了私权。“古代及今天的公法中产生私权的事实……是不应否认的。”（注：郑成思：前引书1997年版，第25页。）《条例》保护的传统工艺美术是一项具有综合性特征的无形财产，法律对它的保护也是最全面的。

篇5：国际贸易惯例的法律属性

二、国际贸易惯例的渊源。

例如，美国西海岸港口的码头工会为保护自身利益向集装箱货主收取近乎落地费性质的杂费，这种杂费被各国班轮公会列入班轮运价或班轮条款，因而这种做法就成了有关业者之间的国际贸易惯例。承认惯例的习惯做法渊源也有助于更好地把握国际贸易惯例的性质，因为从国际贸易惯例中体现的当事人意思自治的原则大都可以从习惯做法当中找到源头。从商业道德的视角看，所有国际贸易惯例都来自于千百年来一直在支撑着川流不息的国际贸易活动的一套伦理体系，借助它可以形成关于对对方行为的预期；通过它的应用———即对己对人的约束，各方在此体系下的权利和义务得以区分、履行和保障。这套伦理体系的强化就形成了成文的国际贸易惯例，而未成文的惯例则归于国际商业习惯做法一类。

国际贸易惯例和国际商业习惯做法虽同为国际贸易惯例的渊源，以对现有的国际贸易惯例的贡献而论，由习惯而成文的国际贸易惯例占有绝对的优势；但后者在当今技术创新的条件下开始显露出重要性。

三、国际贸易惯例与其它法律规范的区别。

（一） 国际贸易惯例与国际贸易公约。

由两国政府或多国政府签定的有关国际贸易关系的规范称为国际贸易公约。从公约法律约束力的角度，可以将国际贸易公约分为两类：一类是有强制约束力的公约；一类是任意性的公约。前者包括调整国家间经贸关系的一般性公约及约束某一具体合同当事人权利义务关系的公约，如世界贸易组织的各项协定、联合国国际贸易委员会制定的有关海上运输合同的《汉堡规则》。强制性的公约要求缔约方或接受公约的国家在本国的法律与公约冲突时，修改本国的法律，使之符合公约的规定；而且在处理国际贸易纠纷时以国际公约为准据法。既然强制性国际贸易公约的法律约束力大于国内法的效力，强制性国际贸易公约的效力当然优于没有取得正式法律地位的国际贸易惯例。但是，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约的关系则不同。

任意性的国际贸易公约主要指有关国际货物买卖合同的几个公约，即1964 年的两个海牙国际货物买卖统一法公约———《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》及二者合并而成的《联合国国际货物买卖合同公约》。这些公约遵循合同自愿的一般原则，允许合同当事人在合同中采用或排斥这些公约的规定，即可减损公约条款的效力。在同为任意性规范的层面上，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约十分类似，但是两者的法律地位不同，前者高于后者。对此《， 国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》均有明确的规定。《联合国国际货物买卖合同公约》虽未在这方面作具体规定，但它是由前两个公约发展而来的，据此也可认为该公约持同样的观点。由此可见，在国际贸易惯例与上述3 项公约的规定发生冲突时，应优先考虑采用惯例的规定。

（二） 国际贸易惯例与国内法。

一般而言，国际贸易惯例是在与本国利益无冲突的领域发展起来的，其所规范的领域大多与本国法律的适用范围没有重叠。从这个角度上讲，国际贸易惯例可以对国内法的不足起到补充的作用。但是，各国对国际贸易惯例拾遗补缺作用的态度是不同的。有些国家干脆把国际贸易惯例纳入本国的法律体系，使之成为国内法的一部分，如伊拉克和西班牙就把国际商会制定的《国际贸易解释通则》引入国内法。采取这种作法的国家不多，多数国家一般按照直接适用或间接适用的途径运用国际贸易惯例。直接适用指的是当事人在合同中明示或默示接受国际惯例的约束，法院或仲裁庭依据当事人选择的国际惯例进行裁决。法国、丹麦等国家采取这种方法。这些国家一般承认国际贸易惯例独立于国内法律体系之外，国际贸易惯例可直接应用于国际经贸往来，无需国内法的指引。与采用直接适用的国家相比，采用间接适用的国家更多，我国也是采用间接适用的途径。间接适用指的是国际贸易惯例不能脱离国内法而独立运用，必须经过国内法的指引，而且国际贸易惯例的应用有赖于国内法对国际贸易惯例明示或默示的接受。明示接受指的是在国内法中明文规定，对特定的民事关系可采用国际贸易惯例处理。默示接受则是指在某国的国际贸易活动和法律实践中普遍采用国际贸易惯例，从而可以推断该国认可国际贸易惯例的。

我国采用的是明示的方法。《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出，我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的，可以适用国际惯例。有人据此认为，我国法律的效力高于国际贸易惯例的效力。其实，这种认识是不全面的。国内法关于国际贸易的规定可分为强制性规范和任意性规范。国际贸易惯例不可违反国内法的强制性规范，但可与任意性的规范不一致。因为国际贸易惯例广为人知并被经常采用，只要当事人未明示拒绝惯例的适用性，国际贸易惯例就自动成为合同的一部分，尽管这部分并未以文字形式在合同中表示。然而，国内法中的任意性规范则没有自动成为合同一部分的效能。由此可见，国际贸易惯例虽然是国内法的补充，但其效力仍优于国内法中的任意性规范。四、国际贸易惯例对合同当事人的约束力这里所讲的合同，指书面达成的合同。对于口头达成的国际贸易合同，我国不予承认。对此，我国在1986 年核准《联合国国际货物买卖合同公约》时已表明了这一点。

合同当事人在合同中引用国际惯例的方法有3 种：其一，引用国际商会、国际法协会或其它民间组织的条款或术语，如买卖双方以CIF 价成交。普遍认为，采用了某一成文惯例的条款或术语，对该条款或术语的解释应以该惯例为准。多数情形下，对某一条款或术语的解释只有一个国际贸易惯例，但也存在对某一条款或术语的解释不只有一个国际贸易惯例的情况，并且各惯例的解释不一致。如没有对具体采用哪一惯例作出规定，这时候的解决方法一般是以与合同最有密切关系的国家所采用的国际惯例作为依据，而判断这一点往往是不太容易的。比如，对贸易术语FOB 的解释就有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和美国进出口商会等机构制定的《1941 年美国对外贸易定义修订本》两个惯例，这两个惯例对卖方交货地点等方面的解释差异很大。为防止事后买卖双方当事人就采用哪一惯例产生争议，合同当事人最好在采用条款或术语的同时明确规定采用哪个国际惯例。其二，采用国际组织或行业协会制定的标准合同，如联合国欧洲经济委员会制定的关于成套设备和机器的出口合同、伦敦谷物交易协会制定的关于谷物买卖的合同。标准合同对合同全部或大部分条款都作了规定，一般只留出当事人名称、货价等项目供当事人填写，当事人可通过协商对印定的条款作出修改或补充。这类合同试图囊括有关合同关系的全部权利与义务，包括从合同的签定到合同的履行、解除和违反合同的救济的整个过程。由于在大宗货物的买卖中广泛采用标准合同，标准合同事实上已成为当事人普遍遵守的权威文件，是国际贸易惯例的组成部分之一。其三，在合同中明确表示接受某一惯例的约束，这种情况包括以下几种类别： （1） 合同中采用了惯例规定的条款或术语，并且合同对这些条款或术语的解释与惯例的规定相同，或合同直接引用惯例条款或术语并未另行解释。在这种情况下，惯例与合同的规定并无二致。（2） 合同中某些条款与惯例的规定不一样，此时应按照当事人意思自愿的原则，以合同的规定为准。（3） 合同中对某事项未作规定，但在合同的执行过程中，当事人会遇到这些问题。此时，当事人应按照惯例的规定履行合同或对合同救济。

在上述情形以外，即当事人未在合同中明示遵守国际贸易惯例约束的情况下，则采用下列两个标准：表示合同当事人真实意思的主观标准；以国际惯例为标志的客观标准。主观标准似乎体现了合同当事人意思自愿的原则，但如当事人未在合同中以文字表示他们的意愿，以后在当事人发生争议时，其真实意思在很多情况下是难以举证或判断的。可以想见，在实践中应用主观标准进行操作的难度很大。因此，在大多数国家的国际贸易实践中往往采用所谓的客观标准，客观标准即是国际贸易惯例。采用国际贸易惯例这一客观标准甚至也不以合同当事人知晓为条件。这就是说，即使合同当事人没有表示接受惯例的约束，同时也未明示拒绝国际贸易惯例的适用，国际贸易惯例亦可自动地解释和补充合同并对合同当事人构成约束。

参考文献：

[1 ] 辞海（经济分册） [ Z] . 上海：上海辞书出版社，1980.

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[3 ] 法学辞典（增订版） [ Z] . 上海：上海辞书出版社，1984.

[4 ] 程德钧等。 国际惯例和涉外仲裁[M] . 北京：中国青年出版社，1993.

[5 ] 韩德培。 国际私法[M] . 武汉：武汉大学出版社，1989.

篇6：国际贸易惯例的法律属性

摘要：目前学界对国际贸易惯例的认识存在不足，本文以惯例的要义为基础，探讨其渊源，分析惯例与其它法律规范的区别，最后从其对国际贸易合同当事人约束力的角度阐述了惯例在实践中的应用。

关键词：国际贸易；国际贸易惯例；国际贸易公约；国际贸易合同

随着我国经济与世界经济的逐渐接轨“， 国际贸易惯例”一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。由于国际贸易惯例对我国国际经济法学科和现代化经济建设有着重要的理论意义和现实意义，本文对这一问题做了探讨。

一、国际贸易惯例要义阐释。

《辞海》“对外贸易”一词是这样定义的：“一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易”，而国际贸易则是“各国对外贸易的总和”。[1 ] （P411） 如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约（或未能履约） 整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语（国外也有类似争议） 。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。

（一） 惯例是否需要成文化。

有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。[2 ] （P13） 笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。

甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980 年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF 术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990 年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。也就是说，这并没有改变上述规定仍是国际贸易惯例的事实。[ 3 ] （P527 - 528）（二） 惯例的法律约束力。

惯例的法律约束力指的是不管合同当事人是否明示或默示甚至没有表示是否接受有关国际惯例的约束，惯例自动约束有关当事人，即惯例具有强制约束性。《法学辞典》持的是这一观点。另一种意见则认为，国际贸易惯例的产生和发展不是国家意志的结果， 因而国际贸易惯例不是法， 不能对当事人进行约束。[4 ] （P7 - 8） 第三种观点认为，惯例分两类：一类是不需要当事人选择都必须遵守的强制性规范，一类是经过当事人选择才对其有约束力的任意性规范。[5 ] （P27 - 28） 其实，国际贸易惯例不是某国立法机关制定的正式文件，也不是国家间的国际公约，因而它不是法律；另一方面，由于惯例的广泛适用性和长期实践性，以及由此而产生的国际贸易合约当事人对自身及他人遵守惯例的心理期望，惯例对当事人各方又有一定的约束力。

这种约束力一般是在当事人明示接受惯例的情况下产生的，国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》（1990）在导言部分表达了这一观点《， 跟单信用证统一惯例》（500）第1 条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则。但是在一项国际贸易的契约中，不可能穷尽所有成文和不成文的国际贸易惯例的规定，因此就产生了所谓的“默示”做法。《联合国国际货物销售合同公约》第9 条第2 款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默认地同意对他们的合同或合同的订立适用当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上已为特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们经常遵守。”签定该公约的国家同意，何为惯例由法庭来决定。该款规定反映了国际贸易惯例一定程度上具有强制约束性（自动生效） 的一面，但是这也没有改变惯例作为任意规范的特点，当事人可以通过明示的方法排除对某一惯例或某一惯例部分条款的适用。

以上分歧的主要表现是学者们对一些英文单词的解释不同，特别是对custom、usuage 的理解差异。有人认为custom 有约束力，应译为惯例，而usuage 则没有约束力，应译为习惯；也有人认为custom 没有约束力，应译为习惯，usuage 有约束力，应译为惯例。还有人有其它的看法。其实，翻查一下国际商会的出版文件我们会发现，国际商会对惯例的用词并不考究，在不同的文件中可能采用不同的词，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用语。比如，在《跟单信用证统一惯例》中使用的是custom 和practice ,在《国际贸易术语解释通则》使用的是usuage ,而在《托收统一规则》使用的则是rule 一词。可见，国际商会对惯例的用词并不看重，他们重视的是某一术语或某一做法在商业实践中的状况，只要这种术语或这种做法广为人知（widely known） 和被业者经常遵守（regularly observed） ,它们即是惯例，而不管在国际商会或其它组织的出版物中用何词来描述它们，或有没有见诸文字。至于惯例对当事人有无约束力，则要看当事人在合同中的约定。通过以上分析，我们可以将国际贸易惯例定义为：在国际商品贸易和与国际商品贸易有关的服务实践中形成的，某一地区或某一行业广为人知并被经常遵守的任意性行为规范。

篇7：强行平仓的法律属性及其条件探讨

强行平仓的法律属性及其条件探讨

强行平仓是指仓位持有者以外的第三人（期货交易所或者期货经纪公司）强行了结仓位持有者的仓位，又称被斩仓或者被砍仓。因依据强行平仓的原因不同，我国期货市场上的强行平仓分为三类：一是因未履行追加保证金义务而强平；二是因违规行为而强平；三是因政策或交易规则临时变化而强平。本文所指的强行平仓系第一类，即指期货交易过程中，在期货交易者期货持仓所需的保证金不足，其又未按期货交易所或期货经纪公司的通知及时追加不足保证金时，期货交易所或期货经纪公司有权对期货交易者的期货持仓进行反向交易，将所得资金补足期货交易者所需保证金的法律行为。由于我国目前期货交易法尚未颁布，现有的期货法规没有对强行平仓的法律属性作出明确界定，学术界对其法律属性问题，亦即强行平仓究竟是期货交易所或期货经纪公司的权利还是义务，以及因强行平仓造成的损失应由谁来承担等问题一直颇多争论。司法实践部门和国家期货监管部门，对此也有不同的认识。因此，正确认识强行平仓的法律属性问题，是准确认定期货市场各方民事主体责任的.前提，也是有效控制期货市场风险，维护期货市场稳定和有序发展的基础。本文拟对强行平仓的法律属性问题予以分析，并在此基础上明确强行平仓的条件，以期对这个尚无定论的问题作出一个比较合理的解释。

一、强行平仓的法律属性

对强行平仓的法律属性，目前学术界的观点概括起来有以下4种：一是权利说，即认为强行平仓是期货交易所或期货经纪公司的权利，是国家政策和法律为了保证保证金制度的实行，而赋予期货交易所或期货经纪公司的控制期货市场的职能手段。二是义务说，即认为强行平仓是期货交易所或期货经纪公司的义务，理由是：国务院发布的《期货交易管理暂行条例》第41条明确规定：“期货交易所会员的保证金不足时，该会员必须及时追加保证金，会员未在期货交易所统一规定的时间内追加保证金的，期货交易所应当将该会员的期货合约强行平仓。强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担；期货经纪公司在客户保证金不足而客户又未能在期货经纪公司统一规定的时间内及时追加时，应当将该客户的期货合约强行平仓。强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担”。上述规定对期货交易所和期货经纪公司进行强行平仓规定为“应当”，此术语属于法律规范中的“义务性规范”。且《期货交易管理暂行条例》第58条和第59条第1款第（四）项都明确禁止会员和客户透支交易，其主要是基于在经纪公司不允许自营的情况下，如果允许透支交易则要占用其他客户的头寸，很可能最终或者损害其他客户的利益，或者损害其他会员或者交易所的利益。因此在保证金不足时，交易所或者经纪公司必须使会员或者客户的保证金不能成为负数，故强行平仓是交易所或者经纪公司不能放弃、不能选择的义务。[1]三是权利义务说，该观点认为对期货交易所或者期货经纪公司来说，强行平仓既是权利又是义务。理由是：从法律角度看，经纪公司和客户之间形成的期货经纪行为是一种行纪行为。在这一行纪行为中，经纪公司以自己的名义代替客户进行期货合约的买卖，客户的超额损失必然首先由经纪公司承担。当客户的保证金不足，又未按规定追加时，经纪公司为了维护自身的利益，避免承担客户自身造成的交易亏损，应该具有通过强行平仓来保护自己利益的权利。通常情况下，经纪公司不享有处分客户保证金和持仓头寸的权利，只有当强行平仓的条件成立时，经纪公司才拥有处分客户持仓头寸的权利。从这个意义上说，强行平仓是一种在严格条件成就时，经纪公司取得的处分客户持仓头寸的权利。此权利的行使，既有利于保护自己的利益，也有利于防止客户在保证金不足的情况下的过度投机，以保证期货市场的稳定。强行平仓是禁止期货透支交易的具体表现形式，也是对期货交易所或期货经纪公司利益的一种保护。若会员或客户不及时追加保证金而期货交易所或期货经纪公司不强行平仓，就可能导致允许会员或客户透支交易，亦可能增大期货交易风险。[2]从强行平仓行为本身来说，是在规定条件成就时，经纪公司的一项义务。既然是义务，

[1] [2] [3] [4]

法的属性演讲稿

商品房协议书

商品房买卖合同

商品房回购协议书

商品房买卖合同范本

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