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篇1：法官选任制的反思与构想/黄燕法律论文网
〔内容提要〕
法官选任制是有关选拔和担任法官的基本制度。由于历史和现实的原因，我国长期沿用选拔行政官吏的模式去选任法官，而漠视法官的职业化和专业化。改革、开放以后，随着政府职能的逐步转变，民众法律意识的增强，大量的社会矛盾涌向诉讼渠道寻求法律救济。视同行政官吏又不彰显职业化的“法官”被推向了应用法律的最前沿。又随着市场经济的确立，WTO的加入，我国正向更高的目标－法治国家迈进，法官作为一种特殊的职业也日益被人们认识和关注。为了改变法官队伍整体素质不高的局面，必须淘汰“贬值”的法官，并建立起符合我国国情的法官遴选制度。为此，10月，最高人民法院颁布了《人民法院五年改革纲要》，并以“深化人事管理制度改革”为标题提出了一系列措施，其中不少内容就涉及了法官选任制度的改革和推行。法官选任制也成了各地法院诸多改革举措中的重头戏。但是，以笔者之见，有的地方看似全面推行，如交流、轮岗、任职回避等，但实际上背离了制度设计者的初衷；也有的仅是走过场，充其量是为了改革而改革。所以，如何以科学的发展观、法律观来建立和推行法官选任制度，引起了笔者的思考和探索。
为全面、深入地认识我国的法官选任制度，本文先从我国法官选任制的历史发展出发，考察了我国古代、近代和现代法官选任制的确立和发展，分析了由于历史条件的限制，现行法官选任制存在的遴选标准偏底和不可避免受地人事体制行政化制约的影响等特点。然后从比较法的角度，通过对域外主要是法国和英美国家法官选任制的认识和比较，指出了现行法官选任制改革运作中存在的问题，包括法官助理制的试行不能达到预期的目标、法官交流、轮岗的负面影响及统一司法考试尚未能起到遴选优秀法官的作用等方面。最后，笔者在全面分析、论证的基础上，提出了完善我国法官选任制的五脏点构想：一是提高遴选的标准；二是提高法官的待遇；三是注重司法考试与司法培训的衔接；四是建立专门委员会遴选法官；五是逐步建立法官长任期制。
法官选任制的最终目的是要让社会上最优秀的法律人才被入选法官，其真正的意义并不在于选任和改革本身，而在于国家的政治文明和司法文明的整体推进，在于司法权威的神圣确立，在于国家法治目标的早日实现。
全文共11000字。
以下为正文。
引言
伴随着经济全球化、政治民主化的趋势，司法领域将会涉及愈来愈多的全球化因素，法官必将面临与国际社会愈来愈同步的全新诉讼领域。 我国的法官队伍存在着整体素质不高的事实，而一个完善的法官选任制不仅能让社会中的优秀法律人才成为法官，还会激励已经在任的法官更加努力工作、更注意积累司法知识，有志于终身致力于司法审判，与时俱进，不断提升法官的整体水平。本文将从考察我国法官选任制的特点出发，通过与域外法官选任制的比较，并在分析现行法官选任制改革若干举措存在问题的基础上，提出关于完善我国法官选任制的几点构想。
一、我国法官选任制的特点
在目前有关我国法官选任制现状的原因分析中，往往将现行制度的不完备归咎于历史。事实上，在中国历史上是比较重视法官选拨的，尤其是民国时期。只是到了解放初期，由于受当时社会历史条件的影响，才发生了一些变化。
1、中国古代的法官遴选制度
据史料记载，中国古代重视司法官吏的选拨是从商周开始的。在古代，从事审判的官员往往并不具备法律知识和培训经历，司法官与行政官不分，法官也很少是终身任职的。行政长官同时兼理司法，皇帝既是最高的行政长官，同时对案件又拥有最高的裁判权。
2、晚清及民国时期的法官选任制度
近代以降，经过清末官制改革，司法与行政趋向分立，法官作为一种特殊的职业日益受到人们的重视和认识。
到了民国时期，实行严格的司法考试制度，规定任免法官除了要具备在正规的法科院校学习达一定年限的条件外，还必须通过当时举行的统一司法考试，这比任免一般的行政官吏条件大大提高。
南京临时政府时期，极为重视法官的选任。《临时约法》规定了法官独立审判的原则及制度，法官终身职务制，在任中不得减薪或转职，非依法律受刑罚宣告，或应免职之惩戒处分，不得解职。
北洋政府时期法官管理制度进一步现代化，对司法官规定了较行政官吏更为严格的考试资格，更为专门化的考试科目，更高的社会地位以及更为严格的惩戒。
国民政府时期，对法官任职资格的规定近于苛刻。当时一个比较典型的录用官吏的法规《法官考试条例》规定了在国立的、外国的或经政府认可私立的各种大学或专门学校修法政学科三年以上，领毕业证书或在国内外大学或专门学校速成政法学科二年半以上毕业，并曾充任推事、检察官一年以上者，或曾在国立或经政府认可的大学和专科学校教授法政学科二年以上经报告政府有案者，才有考试的资格。考试的内容几乎包括政法大学或专门学校法政学科的全部科目。考试分为初试、再试，初试合格者在司法院法官训练所接受一年培训之后，参加再试。
3、新中国成立后法官选任制的确立和发展
建国初期，基于当时的政治原因和社会环境，大量谙熟法律的人员从法院被清洗掉，取而代之的是阶级立场坚定而对法律并不熟悉的人担任法官。在立法方面，无论是1951年《人民法院组织暂行条例》，还是1954年的《人民法院组织法》，对法官的任职方面的专业要求只字未提。而文化革命时期，法院则一直在军管与撤销之间沉浮。直到1983年人民法院组织法对法官任职方提出“具有法律专业知识”的要求，1995年《法官法》规定法官任职必须具有高等学校专科学历，并开始实行初任审判员全国统一考试。修改后的《法官法》将法官的任职资格提高到了具有高等院校本科以上学历，并举行了首次国家统一司法考试。
4、现行法官选任制的特点
（1）遴选的标准比较低
根据修改后的《法官法》，具有本科以上的学历是担任法官的前提。这一条件虽较以前的大专以上学历有所提升，但是从社会对法官的要求而言，选任的标准仍偏低，表现在：①不重视法学学历。虽然《法官法》要求获得非法学学历的人必须具有法学知识才能担任法官，但法学教育并不是担任法官的先决条件，法学本科学历与非本科学历具有同等的意义，法学研究生学历与非法学研究生学历的意义也等同。这就很难保证法官都受过系统的法律专业训练。②对学历的价值不作区分。由于在我国法学已是一个热门专业，各种大学竞相举办法律专业，而有的大学事实上不具备相应的师资，这种学校培养出来的毕业生的质量值得怀疑。另外，在我国还存在着电大、业余大学、函授、自考、党校等法学教育形式，再加上大量的研究生课程培训班。不同的教育形式的法学文凭的“含金量”是不能等同的。③对学历的价值区分不合理。我国的法学研究生教育，并不以获得法学学士学位为先决条件，很多未受过法学教育的人也可以攻读法学硕士，而在研究生教育阶段，又对专业作了非常细致的划分。学生在研究生阶段，仅学习了法律的某一
个部门，基本上不可能受到系统的法律训练。而法律对获得硕士或博士学位的人担任法官所需要的法律工作经验的要求，低于获得本科学历者，这难以保证他们成为合格的法官。
（2）法官的选任受人事体制行政化的制约
由于我国在过去相当长的一段时间里采取权力高度集中的政治体制模式和计划经济的经济体制模式，整个社会处于“泛行政化”的状态，我国的法院一开始就是按照行政体制的结构模式来建构的，当然在各方面都具有行政化的特性。在法官选任方面，则表现为人事管理的行政化。过去，法院的法官完全与一般的机关、事业单位一样由组织人事部门从社会上招用后按照计划分配给法院，进入法院后根据需要统一由法院的人事部门分配到各个审判业务庭工作。从事审判工作的法官与从事非审判工作的其他人员之间没有质的区别，两者在理论上是可以互换的。 虽然《法官法》规定了法官等级，但仍然采取了“工龄加职务”行政等级化的评定标准，行政职务的升迁仍然是法官追求的目标。法官在审判工作中要接受数级行政或准行政领导的管理和制约，这种管理实际上是行政首长制的缩影，严重违背了法官职业特点和审判规律，导致审判“暗箱操作”，法官责任心不强，业务素质提高缓慢 。
（3）法官的保障机制不完备
与法官选任制度密切相关的是法官的保障机制。而我国目前的法官保障机制是不完备的，具体表现在：①法官缺乏身份保障。在许多地方，法院仍然视为地方的一个部门，法官被当作普通干部。虽然《法官法》对法官身份给予明确，但没有建立明确的法官任期等具体的保障制度，法官的身份仍然经常处于不稳定状态。实践中，法官随时可能因各种理由像公务员一样被免职、降职、调动工作，这种职务的变动没有严格的程序约束。②法官缺乏职务保障。由于我国法律没有明确法官的独立审判地位，法官依法履行审判职务时享有哪些权利，承担哪些义务没有明确具体的法律依据，一旦法官职务受到干扰或侵犯，缺乏具体而有力的保障措施。法院审判工作中经常受到内部和外部的各种干扰，甚至受到诬陷、侮辱、攻击，承受巨大的压力，如果屈从于干扰和压力就违背了法律原则，坚持法律原则又没有可以依靠的保障制度，常常处于左右为难，欲争无力的状态。③法官缺乏经济保障。地方法院的经费来自于地方财政，在我国不少地方特别是经济不发达地区的中级法院和基层法院，法官还不能按期领到足额的工资，一些法官经济困难，生活十分清贫，许多基层法官是在凭思想觉悟工作。法官缺乏保障的微薄收入，难以保证法官体面的生活。需要为生计忧虑的职业，在社会上是没有职业尊荣可言的。缺乏充足的经济保障，使法官难以树立职业自豪感，削弱了法官面对各种利益诱惑的自律能力，不但难以吸收优秀人才进入法官队伍，也严重影响了现有法官队伍的稳定，这也是近年来法院人才流失的主要原因。
二、对域外法官选任制的考察与比较
在分析了我国现行法官选任制的特点后，我们再来比较和参照一下域外的法官选任制。纵观国外的法官遴选制，无论是大陆法系还是英美法系，概括起来，有以下特点：
（1）、遴选的标准比较高
在法国，法官大都经过竞争激烈的考试，通过后进入国家法官学院接受专门的培训。在培训期内，学员要到公司、国家机关等各种机构中了解社会现实，然后在法官学院接受8个月有关如何从事审判工作的专业训练，再被安排到法院中进行实习。第一阶段的学习结束，学员要参加考试。考试合格后，被分配到法院，然后再开始进行6个月的第二个阶段的专业实习。
德国法官的资格考试与法国相差不多。他们必须经过正规的法学教育，两次考试合格才能担任法官。第一次考试即大学毕业考试，考试合格后，经过两年半的社会见习，然后才能参加第二次考试。第二次考试的成绩是挑选法官的主要依据，考试合格率为10%。
再来看一下英美法系国家的做法。英国的法官几乎都是从出庭律师（barrister）中选择的。而且只有那些出类拔萃的出庭律师才能有机会被任命为法官。其衡量的标准就是开业的时间。一般而言，有十年以上执业经验的律师才能有望被任命为高等法院的法官；高等法院的法官或有十五年以上执业经验的律师才能被任命为上诉法院的法官。
在美国，只有获得法学院学位，经过严格的律师资格考试合格，并有若干年从事律师工作经验的律师或法学教授才具有担任联邦法院法官的资格。
（2）遴选的程序严格
美国州法院法官的遴选制度有任命制和选举制等不同程序。在这两种程序上产生出一种吸收两者优势的“密苏里方案”，也被称为“素质选择”（meritselection）方案。它的一般作法是：由律师和非律师组成的固定和非党派的委员会来挑选、调查和评价法官候选人。该委员会是法官提名委员会，一般包括州长、检察长、州最高一级法院的法官、律师协会的人员、州参议员和一般公民。他们一般由国家官员、律师和公民组成的班子挑选进入该委员会。该委员会需要根据它对于法官候选人的考察准备一份候选人名单。当州法院法官出现空缺时，委员会便把最具备资格人选名单（通常为一个空缺提供3名候选人）提交给有任命权的机构（通常为州长），由他从该名单中任命法官。在任命后经过一段时期的工作，如果该名新任法官想继续留任，该委员会或全体公民将通过投票（留任选举），决定他能否继续留任直至届满。
在法国，理论上讲法官是由总统任命，实际上则是由高级司法委员会挑选。该委员会负责挑选上诉法院和巡回法院法官。该委员会包括总统、司法部长以及其他由总统任命的具有法律背景的9名成员。下级法院法官的挑选是由司法部长在征询了该委员会的意见后作出的。
（3）法官的保障制度完备
国外的法官一般都实行法官终身制，法官终身制的意思不仅仅是一辈子都可以待在法院，都可称之为“法官”；终身制还是同法官的职权范围相联系的。例如，在美国联邦和部分州的法域，法官的任命总是同某个具体的法院相联系的，因此除非他得到提升，他的权利范围是不会改变的，这种状况会一直持续到他退休或辞职。法官的司法权力不会因迁任而受到威胁。即使在另外一些选举产生或有类似选举产生法官的州，由于选举的考量，法官的司法权会受制于选取民的意愿，但是在其任期之内，这种权力一般不会受到升迁的威胁。在法国，依据法国第五共和国宪法第64条宣告的法官终身制原则，除了法官因行为不当依据程序撤职外，其他任何法官职位的变动，包括法官的晋升也必须首先取得法官本人的认可。 而这恰恰是我们在考虑法官的交流、轮岗制时所要借鉴的。
由此可见，无论是大陆法系还是普通法系，对法官的要求不仅强调书面知识，更要求有丰富的法律实践经验和社会阅历。法官的任命都倾向于采用委员会及各种机关和团体的遴选机制。法官的地位比较高且有完备的保障机制。而这些，是我们的法官选任制中所没有的。
三、现行法官选任制改革运作中存在的问题
针对现行法官选任制中存在的诸多弊端，19，最高人民法院颁布的《人民法院五年改革纲要》以“深化人事管理制度改革”为标题提出了一系列具体措施，其中涉及法官选任制度改革的内容,具体包括：从下级人民法院遴选法官、法官助理，法官定编，交流、轮岗，任职回避等。与此相配套的则有从起实施的国家统一司法考试。
应当说，
所有这些改革措施的目标都有是为了促成中国法律职业共同体的建设，促成法官群体的专业化和职业化，最终实现司法独立。从理论上讲，法官职业化建设是法院队伍建设的终极目标。法官职业化意味着法官具有独特的职业属性，即独特的知识、技能和法律思维：法官不仅具有理论素养和法律知识，还应具备实践素养、审判技能和经验。这就要求要经过专门的法律训练和长期的司法实践，意味着法官具有优秀的人品道德和司法操守，具有高度的道德修养，能够刚正不阿、公正高效地裁决社会纠纷案件，意味着法官具有独立的地位，即依法独立行使审判权的地位，一切皆决于法，只服从法律。因此，法官职业化的深刻内涵，意味着法官的资格有严格的标准，并非人人都能当法官。也就意味着要不断改革现有的法官选任制，建立一个与法官职业化相配套的完善的法官遴选机制。
但是，目前上述改革措施除了统一司法考试已完全推行外，其他的仅在一部分地区进行试点。有的地方表面上虽已全面推行，如交流、轮岗，任职回避等，但实际上背离了制度设计者的初衷；也有的仅是走过场，为了改革而改革，即所谓换汤不换药，如法官助理制的试行。
面对这些现状，我们觉得，从历史与现实的角度，科学、理性地考察这些措施的合理性与可行性就显得尤为迫切和重要。
(1)法官助理制的试行不能达到预期的目标。
年的《人民法院五年改革纲要》第33条中提出“随着审判长选任工作的开展，结合人民法院组织法的修改，高级人民法院可以对法官配备法官助理和取消助理审判员工作进行试点，摸索经验。”试点单位将实行“老人老办法和试行新政策相结合”的原则，“老人老办法”是指在人民法院现有人员中开展法官助理的试点，重点以运行“法官（合议庭）＋法官助理＋书记员”的人员组合模式为主；维持从事法官助理工作的有关人员的法律职务、待遇不变，使他们在保留现有身份的前提下，行使法官助理的职责。“新政策”是指新进法院的审判业务人员和重新组合后的法官助理、书记员和法院其他工作人员不再任命为助理审判员。这些人员中符合法官（审判员）条件的，可根据审判工作的需要，通过法定程序，直接任命为法官（审判员）。符合法官助理条件的，可根据审判工作的需要，任命为法官助理。改革的要点是让一些不能继续担任法官但符合法官助理条件的人员转任法官助理。 此后，在全国各地法院确实进行了一些试点工作。我们也经常会看到关于某某法院推行法官助理制被作为司法体制改革的一项举措而见诸于媒体。
然而，实践中这项制度在推行过程中已偏离了制定者的初衷。这一名义上来自美国的制度却成了中国法院人事改革“借壳上市”的一个“壳”。 试点法院在实施过程中，并未将不能继续担任法官但符合法官助理条件的人员转任为法官助理，而只是将现有的助理审判员转任为法官助理。因此，这种改革实际上是“换汤不换药”，只是将原有状态下法院审判人员的名称换了一下。把法官助理转变成了一种变相增加法院人手，应对日益增加的诉讼案件和调解案件的应急措施了。
再来看一下试点法院关于法官助理职责的规定，无非就是完成庭前准备工作，包括向当事人双方交待诉讼权利与诉讼义务，召开庭前听证会、锁定证据，组织庭前调解，并协助法官完成其他一系列庭外事务等。 与之相适应的即是所谓的“321”、“121”等新的审判模式。这已使得作为法官选任制的法官助理制度被当作了审判庭组织的一项改革。
有的试点法院认为：法官助理制的推行，一方面可以大大减少法官把精力浪费在琐碎的日常事务的现象，使法官能够专注于庭审活动和研究案情，走“精英化”道路。另一方面法官助理协助法官处理庭外事务，充当法官与当事人的隔离带，有利于法官的高效廉洁。 果真能达到这一结果吗？从前面对法官队伍的现状分析中我们知道，今天担任法官的人员中大部分是20世纪80年代进入法院的老审判员，使这部分人“精英化”的主要途径是加强教育和培训的问题，而仅非减轻工作任务。更值得注意的是，在现有的社会环境和体制下，保证法官的高效廉洁也并非一定要通过在法官与当事人（或律师）之间设立法官助理这一“隔离带”来实现，这种形式上的“隔离带”实为“虚拟空间”，不堪一击，故并无实际作用可言。因为退一步讲，即使法官助理起到了一定的隔离作用，那同样作为法院工作人员的法官助理反倒成了与当事人联结的纽带，他们的清正廉洁同样也失去了屏障。其实不管法官助理制度这项改革是否“变型”，是否有悖初衷。这项改革从目前来讲带来的一个比较严重的问题是，如将这项改革在整个法院系统内推行开去。按照“新人新办法”的做法，加上法官定编，晋升法官的难度较以往进一步增大。法院将更难吸引法学院的毕业生去工作。 而事实上，由于统一司法考试的实行以及现行进人机制方面的因素，法院人员的断层现象，尤其是中西部法院的断层现象已成为法院系统的一大难题。
(2)法官交流、轮岗的负面作用
《人民法院五年改革纲要》第35条规定了法官的交流、轮岗制。具体为：法官交流原则上在法院系统内异地进行或者在上、下级法院之间进行。轮换岗位要以不影响法官专业化为前提，以不影响审判工作为原则。对法院领导干部实行任职回避、交流制度。各地法院院长实行与长期生活的'地区异地任职的办法；副院长实行分管工作轮换制；相近审判庭庭长岗位实行定期轮换。通过实行法官交流、轮岗制度，形成法官的良性互动和人员的合理配置。这一制度看起来与法官选任制无关，但将从下级法院遴选法官作为法官交流的一种方式的角度看，这也是法官选任制中一项重要的改革措施。这项改革所要达到的目的一方面是为了减少地方保护主义对司法不公带来的影响，另一方面，也是为了促进法官对司法知识的全面了解，使法官有一种更为开阔的司法利益视野。
然而事实是，首先，法官的异地交流并不能起到防止司法地方保护主义的作用。因为一方面司法地方保护主义的产生并非由法官长期任职一方造成的，而是由长期以来法院体制的行政化造成的，法院的行政化使得法院与政府的行政体制同构化，并使行政权的干预能够十分通畅地进入司法领域。 因此，机制上产生的问题是不能靠少数法官之间的流动所能解决的，交流出去的法官在现有机制下到了新的地方难免仍会受司法地方保护主义的影响。其次，沿用古代官吏异地任职制的交流、轮岗制在现今的信息社会其所能起到的作用已是微乎其微了。发达的交通，便捷的信息已使物理空间不再成为障碍。要“办事”，找个熟人，一个电话哪怕是隔着千山万水也可以马上搞定。我们不能因为一项改革措施能起到很有限的收益就去推行。交流带来的还有一个费用问题，点缀式的交流既不构成制度，也不会有效果；要建立一个常规的比较普遍的（即相当部分的法官交流）交流制度，即使是在法院系统内部，也往往会给国家和/或个人带来相当高的费用。 所以，对一项改革举措要进行科学而全面的评估，决不能因改革浪潮逼人而“饥不择食”。
而以不影响法官专业化为前提的法官轮换岗位制事实上与法官的专业化和职业化是相矛盾的。我们先来将法院的情况同医院作一下比较，虽然有观点认为两者没有可比性。但笔者认为，两者无论是从专业化的程度还是分工的精细化方面都有共同点。法官与医院的医生一样应具有专门的技术。在医院里，是不可能存在不同科室的医生交流轮岗的问题，如果让一个拿手术刀的外科医生交流到血液
内科或呼吸科的话，我们会认为是一件很可笑的事情。那为什么在同样分工很专业化的法院我们却可以让刑庭的法官交流到民庭或行政庭呢？事实上，这种做法不利于法官专业化和职业化的形成。所谓“术业有专攻”，人的精力是有限的，而知识的积累又非一朝一夕能形成的，对所有的部门法律知识都广博精通、运用自如的法官可以说是没有的。而法官的专业知识除了法律知识外，还包括司法实践经验。如果将法官轮岗作为一种制度的话，比如象有的法院规定三年或五年轮一次岗，就会促使法官不愿对司法实践中的经验作有意的积累，这种知识的反激励机制不但对法官本人，而且对法院体系的知识积累都会有重大的消极影响。
(3)、统一司法考试的实行尚未起到遴选优秀法官的作用。
开始于20的全国统一司法考试，作为我国司法改革的一项重大举措，虽被理论界认为对于构建“法律共同体”具有里程碑的意义。 但由于考试的难度低于以往的律师资格考试，它其实成为法院和检察院改革的一部分。然而对法院来讲，统一司法考试能否作为一种筛选机制将优秀的法律人才吸引到法院并改变“复转军人进法院”带来的法官专业、文化素质偏低的问题呢？
现实似乎不容乐观，最起码从这两年实行的情况来看，统一司法考试带来最大的负面作用是人才的逆向流动。由于目前虽然在法院系统实行了法官等级制，但其仅仅是中国这个行政化社会中技术职称的一种替代品，法院系统的工资并未因法官等级制的落实而得到增加，这也说明法官的等级尚未得到社会的认同。而我们所处的又是市场经济这个大环境，在市场机制下，人往往都是“争名于朝，争利于市”。 社会上的优秀法律人才一旦通过了司法考试，当法官并不是他们的首选，人们往往会选择收入高出许多的律师行业。以致出现“法官门槛提高、断层现象日甚”的现象。 而无论是在经济不发达的西部还是在经济相对发达的中东部地区，已在法院工作的人员经过统一司法考试的搏杀后，他们中的部分人会选择去当律师或流动到待遇高的法院当法官。以致在西部的某些法院出现了几个法院组成一个合议庭的窘迫状况。
统一司法考试一时也无法改变因历史原因形成的法官文化素质和专业素质偏低的问题。根据修改后的《法官法》，统一司法考试只对需新任命的初任法官作出了要求，对以前被任命为法官的人员仍没有约束力。当然，不同的问题应不同对待。问题是，由于前面讲到的法官助理制并未起到其真正的效用，而这部分人事实上又占用了法官编制的大部分。现实的人事制度决定了法院没有独立的进人权和定编权，法院的案件数量和难度逐年增加，但人员的数量事实上在减少，象笔者所在的法院，从至今就因为编制的问题没有进过一个法律专业的应届毕业生。
另外，统一司法考试仅仅是一个入门考试，它与高考不一样，高考的学生达到分数线，一律录取，而司法考试通过了只是一个资格，如果选择了律师职业，很快就可以拿到本子执业了。但如果选择当法官，首先是一个能否被录用的问题，即使录用了，也不是马上就能当法官的，因为对于法官的任命，法院还没有年限方面的规定。这可能也是一部分法律专业的应届毕业生不选择法院的原因。另一个方面，由于统一司法考试与公务员考试存在冲突，特别是对应届毕业生而言，他/她毕业后面临的首先是公务员考试或其他应职考试，这就会造成一部分法律教育培训的人才流入非司法机关，造成人才资源的浪费。
四、完善我国法官选任制的几点构想
通过上面的分析，我们已经看到了目前法院系统有关法官选任制的缺陷及已有改革措施的局限性。而通过与域外法官选任制的比较，他们在法官遴选制度上的许多长处正是值得我们借鉴的。虽然由于时空的变化，发展轨迹的不同，社会制度的差异。我们不能照搬照抄别人的经验，但这些已经比较完善的制度对帮助我们思考问题肯定是大有裨益的。
（1） 提高遴选的标准
针对我国目前法学教育水平参差不一的情况，应当参照国外限定授予法学学位大学的做法。修改法官法的相关内容，规定我国的法官只能从受过法学本科教育的人才中选拨。并且只能是在国家教育部、最高人民法院、最高人民检察院、司法部认可的大学中接受法学本科教育的人，才具有担任法官的资格。对担任法官学历要求的地区差别应予取消。
（2）司法考试与司法培训的衔接
目前，我国的统一司法考试不能遴选出优秀人才担任法官，一方面当然是待遇问题，另一方面则是统一司法考试与法官培训的关系。由于我国尚未建立完备的法官培训机制，就司法训练而言，我国的法官在从事法官工作之前，获得司法经验和技能的唯一途径是老法官的“传帮带”。但由于历史的原因，老法官本身的素质事实上是难以胜任对新法官的训练的。这样，新近通过司法考试的人如担任法官要通过长时间的自行摸索，才可能胜任法官工作，这对于提高法官的素质是不利的。
实行何种培训制度，将直接决定着司法官的遴选方法。在这个问题上，我们可以在借鉴国外关于法官培训经验的基础上，结合实际情况，采取统训和分训相结合的方法。即在国家法官学院和检察官学院的基础上成立国家司法官学院，对通过司法考试的考生进行统一培训，培训的时间不能少于一年。在培训合格后，经过遴选实现职业的分流。对于分流到法院的那部分人，再由各地的法官培训中心进行培训，培训的方法可采取一个教师带几十个学生的师徒式职业培训，培训的内容则主要集中于司法实践经验的培养，在经过一年半到两年的实战培训后，方可通过一定的程序被任命为法官。
（3）提高法官的待遇
统一司法考试在一定程度上成为人才逆向流动的机制，原因当然是多方面的，但问题的根本还是在于法院系统的待遇偏低，法院没有足够的利益来吸引优秀的人才留在法院或进入法院。在市场经济这一社会大环境下，只要提高了法官的收入，就一定会有更多优秀的法律人才愿意出任法官，相应地法官职位的人的素质也就会大大提高，并且，由于法官职位变成了一个高收入的职位，法官自然也会更珍惜这个职位，因此也一定会减少司法腐败。
在现有体制下，如何提高法官的收入确实也是一个难题。减少法官的数量是一个比较有效的途径，而减少法官数量的前提是必须减少司法纠纷，把法院的主要功能从纠纷解决转向规则之治。目前所倡导的大调解机制正是解决这一问题的有效办法。减少法官数量的另一个方法就是在法院内部实行人事多元化体制，具体做法是将法院的人员分成法官、执行官、书记官、法警、后勤五大部分。对不同性质的人员采用不同的录用标准，不同的管理方法。对法官的录用标准要求最高，成为法官也最难，在此基础上，在现有条件下适当提高法官的待遇，增加法官行业的吸引力。而且这样做也不会使法官的高薪制受到社会的责难。
（4）建立专门委员会遴选法官
通过上文对国外法官遴选制的考察中我们知道，国外的法官都是由专门委员会来任命的，我国长期以来法官的任命是由同级的人大常委会行使的权力。而通常人大常委会对法官候选人的情况仅限于法院和组织部门提供的材料，且一般都是根据法院确定的名单作形式上的审核，往往是走走过场。这种做法很难挑选出德才兼备的人才担任法官。而且，由同级人大任命，又使法官的来源受到地域和行政限制。无法保障法官的独立性和公正性。
因此，我们可以借鉴西方国家的有益经验，设立独立的遴选委员会
，委员会必须由具有专业法律知识的人参加，法官的候选人必须以专业知识和审判业绩作为推荐的基础。在此程序上，采用公开的听证会制度对候选人的资格和能力方面进行审查，人大常委会在委员会的候选人名单中择优选择并任命。
（5）逐步建立法官长任期制。
笔者主张在我国推行法官长任期制，并非是因为照搬照抄美国的经验，事实上美国的法官终身制因为其存在着一些弊端而被一些美国学者称为“最愚蠢的条款”之一。但是，依据波斯纳的研究，法官是更需要固态智力的一项工作，并且这种固态智力往往在人到60岁之后仍然增长，而不是衰落，可能会持续到80岁。 因此，在我们这个司法知识传统非常缺乏并很少积累的国家，在制度上防止司法经验的流失显得更为重要。而且，推行法官长任期制，推迟法官的法定退休年龄也意味着法官收入的增加，法官地位的提升。
具体的做法是：在法官相对职业化的前提下，推迟法官的退休年龄，按照现在人口的发展状况，可推迟到70至75岁，但并不是要求法官只有到这个年龄才可以退休，可以允许法官提前退休，并且将这种规定制度化。同时考虑到我国的现状，防止法官待遇相对提高后，其它官员在退休前几年出任法官，可以规定在60岁时任法官满或才可以推迟到70或75岁退休。
结语
笔者作为基层法院的法官，对法官选任制的看法只是“井蛙之见”，有很多偏颇之处。而关于法官选任制的各种构想亦是“仁者见仁”、“智者见智”。法官选任制属于上层建筑和政治文明的范畴，法律界的一些先进分子可以通过借鉴世界最先进的文明成果而迅速在理念中加以确立和认同，但其实施却离不开赖以生存的社会基础特别是政治基础，法官选任制的构想与确立必将是一个渐近的能动过程。本文仅是“抛砖引玉”，期望能引发大家更多的思考。
篇2：我国法官职业思维方式的培养与审判机制现状之冲突思考/黄小红法律论文网
我国法官职业思维方式的培养
与审判机制现状之冲突思考
黄小红
随着我国当代法官司法理念的提升，法官作为司法者在审判过程中面对纷繁复杂的法律现象时，现实对其职业性思维方式的培养提出高要求，然而由于我国司法审判机制的缺陷，在一定程度上却限制了我国法官职业思维方式的培养，同时受到限制的法官思维方式又不断冲击着审判机制。
法官职业思维方式的涵义及其特点
“思维”一般是指人脑依照逻辑推理观察、分析、判断客观事物的过程。法官作为一种专业性极强的职业。其所具有的思维方式也应是独特的。对此，前不久国家法官学院院长郑成良教授在一次学术报告会上指出：“在法院从事审判工作的法官，必须以法律思维作为基准思维方式。”并且他对法律思维的诠释是“按照法律逻辑来观察、分析、解决一个社会问题的思维方式”。因此，法官职业思维方式应当是指法官在行使司法权的过程中，为公正、公平地处理案件，按照法律逻辑观察、分析、解决问题的理性思维方式，这种思维方式是法官藉以发挥出职业天性的手段，笔者认为它的独特性至少表现有以下几个方面：
（一）强调合法性
假使法官作出裁判前，需要在合理性与合法性之间作出抉择，那么他首先考虑到的应是裁判的合法性。原因首先从宏观上讲，任何一个国家的法律均代表着统治地位的阶级意志，因此，法官作为国家公权力的行使者，它必须以合法性作为裁决的第一要素考虑，这是立法的原则所决定。这一立法本意在我国行政诉讼法中更是明确地体现出来。我国《行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定：“行政处罚显失公平的，可以判决变更”。言外之意即是法官对行政处罚之外的具体行政行为只审查合法性，对行政处罚如非显失公平，一般也是不会变更。其实也正如郑成良教授指出的“如果一个人选择用法律来思维，那么，他就会在一般情况下，把政治上的利弊、经济上的效益、道德上是否高尚视为第二位的考虑因素，而把合法性作为第一位的考虑因素”；从微观上讲法官的职责是按法律标准去裁判是非，“法官在开始审理案件之前就对法律说三道四，那他就完全是越权”。[1]因此法官职业思维方式是合法性的思维方式。
（二）强调逻辑性
法官职业的特殊性决定其始终是诉讼中的主角，法官在审判中引导诉讼顺利进行，居中听取对立当事人之间的意见，并通过对现有证据的仔细分析，构造一个法律上的事实，最后据以作出理性裁决，这整个过程本身就是一个逻辑，法官在处理这个大逻辑的过程中必须不断对当事人阐述诉讼各阶段处理结果的逻辑性理由，如果法官没有一个清晰的逻辑性头脑，就有可能导致诉讼引导失败，继而产生事实真伪难辩、证据难以取舍等一系列问题，甚至可能导致当事人质疑裁决公正性，既使裁决是公正的。
（三）强调中立性
司法中立是司法权威的一个重要保障，是司法获得公众信任的源泉。“司法中立包括司法权与立法权、行政权的中立；司法权在政府与民从、公与私之间的中立；司法权在诉讼当事人之间保持中立” [2]，法官作为公众心目中正义的象征、公平的化身、良知的守护神，在诉讼中始终是以一个居中裁判者的身份出现，为了达到息纷止争的目的，法官必须保持中立性的思维方式，以免先入为主、偏听偏信，从而有利于保障裁决的公正性。
篇3：我国法官职业思维方式的培养与审判机制现状之冲突思考/黄小红法律论文网
从哲学角度看，法官思维方式与审判活动是紧密相连的两种事物。一方面，法官职业思维方式的培养是为审判活动服务；另一方面，审判活动的进行又为法官职业思维方式的培育提供土壤。根据物质作用与反作用的原理，它们两者之间不可避免地存在冲突。
冲突之一：现行审判机制对法官职业思维方式培养障碍。
审判机制作为法官职业思维方式赖以生存和发展的土壤，其缺陷对法官职业思维方式培养障碍是决定性的一面。
（一）当庭认证、当庭宣判的适用率低下，延缓了法官职业思维方式培养效率。
法官在庭审中的一切活动是在公众的注视下进行，它促使法官在群众参与、监督下对庭审中所作一切决定作出自理性的分析，因此庭审程序的严格执行有助于锻炼法官职业思维的严密、迅捷能力。目前，法庭举证、质证程序执行得比较顺利，特别自《民事诉讼证据规则》颁布实施以来，法庭举证、质证在民事审判中的操作已然规范了许多，但由于缺乏有效的监督机制，当庭认证、当庭宣判适用现状相对来看很不理想。许多法官在庭审中疏于对证据的分析认定，特别是当一方当事人提供的证据在遭到另一方的异议时，法官认为难以作出理性的分析时便借口在合议庭评议时再作确认，但当评议后继续开庭时，法官却对此避而不提，最后不了了之；同样，当庭宣判的适用也存在类似的缺陷，法官庭审时认为一时难以作出判决，为避免日后担责，便借口报庭长、院长审批后定期宣判或报审委会讨论后再定期宣判，无形中便将责任风险转嫁于庭长、院长或审委会了。
（二）合议制特别是陪审员合议制的缺陷对法官职业思维形成障碍。
合议制在审判中起着发挥法官集体智慧结晶，杜绝主审法官主观办案的有效作用，然而当前合议制运行中普遍存在“合而不议”的现象，既便是有合议的意见，但当案件要提交审委会讨论时，由于是承办法官一人汇报，难免造成汇报意见不全或带有承办法官个人的主观倾向，最终使“合议”流于形式。合议制中基层法院的陪审员参加合议的作用更是轻微，有的陪审员在开庭至判决的整个过程中可以“一言不发”，实际上等于“陪坐”，许多法官将陪审员参加合议当成是一种摆设，加之现行的陪审员一般是采取聘任的单一方式而非选任，而且又多是从法院退休干部中聘任，这种聘任完全有可能是主审法官凭关系疏远而定，而非凭陪审员的业务知识技能高低而定，其本质就是将公众选举陪审员的权利剥夺殆尽。因此，陪审员的素质没有把好关也是合议制的一个重大缺陷。正是基于上述原因，形成一些法官在审判时或主观臆断，或滥用职权，造成法官思维方式随意性较大。
（三）回避制度的缺陷与法官职业独立性思维培养的冲突
回避是法律为保障法官裁判中立性和公正性得到公众信赖的一种制度。目前，我国三大诉讼法对法官回避适用的条件、对象、程序均做了较为详细的规定，但由于该制度尚不完善，妨害了法官独立性思维的养成。主要表现如下：
1、回避制度在实践中执行不严。据有关资料反映，许多基层法院连续几年都未发生过一起法官回避情形，既便有当事人向法院提出过回避申请，但没有引起必要的回应。因此，不难想象，回避制度在我国法院运行的现状如何。
2、法律未对违反回避制度的法官规定严格的责任追究制，特别是对法官违反自行回避的情形未加约束，导致一些法官存在多一事不如少一事的思维习惯，不愿自行回避，甚至个别法官利用此钻制度“漏洞”、打法律“擦边球”，徇一己之私为当事人谋利。
正由于回避制度的这些缺陷，当事人千方百计通过各种关系找上法官或通过地方行政官员给法官
施加压力的现象是屡见不鲜，以致法官办案时带严重的主观倾向，或面对压力不得以牺牲司法公正为代价作出妥协。这些无疑都妨害了法官职业独立性思维的养成。
（四）审判监督制的低效应与法官合法性思维培养不相协调。
当前审判监督机制没有跟进审判需求，导致案件重审、再审率有所提高。其主要表现在：
1、审判监督队伍素质相对较低。目前有些法官对审判监督法官的个人素质要求不够重视，安排的多是一些“闲置”人员进入审监庭，他们要么不是科班出身，要么法律知识相当欠缺。
2、审判监督法官自身的行为没有相应的责任追究制加以约束。导致一些审监庭法官疏于监查，而使法院案件流程跟踪管理规定流于形式。
当前审监效应的低下现状无疑使法官在办案时放松了对案件质量的高要求，当面对原、被告双方尖锐的对立意见时，为避免当事人将矛头转向自己或法院，而考虑追求双方意愿的统一，即在当事人看来的“合理性”，既使这种合理是违法的。
（五）审判公开透明“度”的不确定性产生法官职业思维的模糊区。
我国现行法律要求：人民法院审理案件除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开。然而法律对这种公开的“度”没有作进一步阐述。随着人们法律意识逐渐加强，公众强烈呼吁法院审判活动要杜绝暗箱操作、实行阳光审判。我国法院改革也正是朝这个方向努力。但毋庸讳言，这种所谓的公开透明度还不高，与法治发达国家一些先进做法有所差距。正是由于缺乏公众监督，我国法官在审判中对自己思维能力要求降低，久而久之，一些法官在这种审判环境下养成模糊性思维习惯，即基于各种因素的考虑不屑（如：认为没有必要）或不愿（如：怕触及当事人的.利益而得罪人）去对法律问题作详尽、周密的分析、思考。
冲突之二：法官职业思维培养对审判机制造成负面影响。
任何事物的发展都有两面性，当前，我国法官队伍职业思维方式培养过程中，由于各方面因素影响形成的思维方式与现代审判机制不可避免地发生了冲突。
（一）我国法官职业思维方式难脱模糊性与判决确定性之间的冲突。
中国传统的思维方式一个重要特点是模糊性。它使人们在认识客观事物时，总是满足于通过事物的表面现象直觉得到的第一印象，而不习惯或者说不愿意作周密、详尽地分析。模糊性的思维方式对我国法官职业思维产生较大的危害。特别是当职业思维受到诸如审判机制缺陷在内等因素的限制后，更是难脱模糊痕迹。如法官在原、被告双方对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据时，往往是依直觉主观判断对证据作出确认，而不是依照法律规定结合案件情况，判断哪方提供的证据证明力较大；又如对事实的模糊性认识导致法官在作出裁判时理由阐述不清等等。但事实是原、被告的法律地位决定了必有一方败诉，法院在判决时必须加以明确。因此，这种模糊性思维在很大程度上使得法官裁判理性不强，难以取信于公众，从而影响了司法权威。
（二）片面强调中立性树立“折中主义”或“中庸之道”的思维方式冲击审判公正。
“中庸之道”是儒家的道德标准，主张对人处事采取不偏不倚、调和折衷的态度，“折中主义”的意思亦然。我们不得不承认，中庸之道、折中主义在中国产生的流毒是深刻的，特别是法官须以中立者的身份出现，如果立场不是公众看起来的相对“中立”，则很容易遭到众人诽议，在我国审判机制还不是很完善的情况下，在这种绝对“公正”意念主使下，我国法官职业思维方式不免有行“折中主义”或“中庸之道”之嫌。在遇到难以断定谁是谁非时，对原、被告“各打五十大板”的做法是在这种思维方式驱使下法官的惯常作法。其结果必然导致公正的流失，并且有可能因此同时损害了双方当事人的利益，而促使他们对法院不满，最后导致群众对司法公正丧失信心。
（三）我国法官逻辑思维方式过于机械性与审判价值的冲突。
法官在办案过程中运用的逻辑思维，它更追求的是一种技巧，决非机械式照搬“三段论”推理。正如英国上诉法院首席大法官爱德华・科克曾经讲到的：“法官具有的是技术理性，而普遍人具有的是自然理性”。由于社会现象的错综复杂，法律问题也变得愈加复杂，加之物质世界运动的绝对性，法律推论不可能放之四海而皆准。审判中，法官面对的事件往往是事过境迁的，他纵有千般能耐，也不可能一层不变地再现历史，他要做的只能仅限于通过对现有证据的细致分析，再运用逻辑手段重组事实，而这种事实只能是“法律上的事实”，即使可能与客观真实有反差，但如果法官能将裁决结果对公众作出自理性的论证时，便是实现了审判价值，这就与“要追求阳光，就必须接受阳光下的阴影”道理一样。然而现在，我国不少法官在办案过程中，模仿刑事侦查活动，按部就班、一味追求形式上的逻辑合理，以期推出客观真实，在受到诸如审判监督没有跟进等因素障碍后，就形成了机械式的逻辑思维习惯。而机械式逻辑思维方式就如法官在寻求“物质世界的绝对真理”那样令人可笑。如此一来势必降低审判活动的效率，使诉讼流于形式，从而司法丧失其存在的价值。
综上，一方面，我国法官职业思维方式受到审判机制的限制后形成了一些不良的思维定势；另一方面，这些不良思维定势促使法官自觉或不自觉地违反审判规定，甚至不惜铤而走险、以身试法，以致审判机制在遭受破坏后漏洞突显，继而又进一步限制法官职业思维方式的培养。如此以来，两者的冲突愈演愈烈。
对引发冲突的深层次思考
根据马克思辩证唯物主义观点，任何事物的发生都有其根本原因。笔者认为导致法官职业思维方式与我国审判机制之间出现的种种冲突，审判机制自身的缺陷等原因固然存在，但我国现行司法体制的弊端应是最深层次的因素。其弊端体现在：
（一）检、法两家司法地位不当。
我国宪法第一百三十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。”但实际上，检察院的司法活动除受人大监督外，法院、公安根本不能对其起到制约作用。致使检察机关的权力有凌驾于法院之上的势头，以致在刑事审判中，法官对检察机关公诉中出现的一些纰漏，出于大局考虑不敢指出，有时既便指出也不能得到及时回应；另一方面，民诉法规定检察院对民事审判负监督之责，但由于对具体操作不明，实际工作中监督完全不到位。如检察院一般不派员出庭民事案件的开庭审理，审判结果法院一般也不用告知检察院，由于监督缺乏国家机关的介入，容易导致法官在民事审判中思维进入误区，出现枉法裁判现象也是在所难免。
（二）法院管理出现严重行政化倾向问题。
司法职能本质上是“反行政”的，但我国法院的诉讼活动、审判管理活动处处都显示了行政化管理痕迹。其中最明显的就是院长、庭长审批制。应该说法官是作为一种职业资格出现的，在地位上每人都是平等的。院长、庭长也是法官，他们虽是法院行政管理上的领导职务，但不能因此而将他们在行政职务上的领导地位与审判中的业务指导相混淆；其次就是审判委员会的行政化问题。目前，审判委员会与审判庭是业务指导与被指导的关系，是法律规定讨论疑难案件的一级审判组织。然而实际上，审判委员会却俨然成了法院的另一个“综合审判庭”，这个审判庭同时又是其他审判庭的
上级行政组织，担负着审理各种案件的任务及承担相应责任。正是基于这种现状，法官在办案中为了推卸责任，动辄便将案件交由审委会讨论，出现问题以经过领导批准或审委会讨论等借口推脱，长此以来，造成法官思维的依赖性，以致于在审判中放松了对自我职业思维方式的培养。
（三）行政干预现象的严重存在：
我国宪法第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”从中可以看出，立法强调的是审判独立。审判独立是司法公正的前提和保证，该条的规定更是确定了我国法官“中立性”思维方式的大前提。由于为了体现审判独立，法院要通过法官的个人思维表现出来，法官在面对多变的法律问题时，应当保持冷静、理智、超然的心态，构造相对独立的思维空间，认真细致地对事实证据加以分析、判断，继而作出公正裁决，而决非能象“足球裁判那样受局势牵制满场跑”。但实际上，“权大于法”是社会上广为流传的一个“说法”，它充分反映了司法受到行政干预的严重程度。相对法院而讲，审判公正不可避免地受到波及。当前，地方法院院长是由地方人民代表大会选举产生，法院财政收支是由同级人民政府审核划拨，法院人事安排须经当地党委、政府研究批准，法院年终考核由地方党委审评，对法官虽是参照公务员考核，但与公务员考核标准又没有多大区别，就连法院对外招聘人才亦被纳入公务员考试之列。如此种种，实际上法院已在一定程度上被当做是地方政府的一个部门。因此，当地方利益与国家利益相冲突时，要想法院能与来自行政方面的干预甚至压力相抗衡是不切实际的，由此回避制度、合议制等审判机制遭到破坏也是可想而知的。
（四）对司法主体――法官的选任不严
法院担负着行使国家审判权的重大职责，而审判作为一项专业性极强的职业，必对司法的主体――法官提出职业化的要求，这是法官职业思维方式培育的前提条件。正所谓皮之不存，毛将焉附？法官职业思维方式赖以生存的主体都不合格，怎么能设想法官职业思维方式的良好培养？而当前我国法官队伍的整体素质状况令人堪忧，其中原因固然很多，如法官待遇不高等，但根本原因是体制管理的缺陷。我国法院在相当长的一段时间里特别是在《法官法》颁布实施前，忽视了法官职业化要求。据抽查资料显示，至90年代末期，至少有40%以上的非法律专业人员充斥着法官队伍。既使是现在，随着司法改革的不断推进，法官队伍的素质有所提高，但整体现状与法制的发展极不配套，也与法治发达国家法官职业化发展水平有较大的差距。“从世界各国看，凡法官职业化的国家，均要求法官精英化，对初任法官的专业知识、职业经验、品格及晋升均作了严格要求。”[3]众所周知，世界大多数国家一般都要求法官有律师从业经历，且要经过层层遴选方能委任。因此，我国法官整体素质现状是限制法官职业思维方式培养的一个重要原因。为此，必须严格法官遴选制，提高法官队伍素质，为法官职业思维的培养提供人为基础。只有这样，才能最快而有效地协调法官职业思维方式的培养与现行审判机制的冲突。
参考书目：
[1] 参见[法]托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆，1991年版，第112页。
[2]吴述传：“论司法独立对实现程序公正的保障”，载江西社会科学2000年第6期，第132页。
[3]王新明：“提高主体素质：法官职业化建设的关键”，载《法律适用》2003年第一、二合期，国家法官学院出版，第48页。
