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准行政行为研究论文

时间：2023年08月02日

来源：维他命

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以下是小编收集整理的准行政行为研究论文，本文共10篇，欢迎阅读与借鉴。本文原稿由网友“维他命”提供。

篇1：准行政行为研究论文

准行政行为研究论文

摘要：准行政行为指行政主体运用行政职权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。本文通过对准行政行为概念的分析，试图找出准行政行为的本质特征，及其与相关行政行为的差异。通过对准行政行为表现形态进行列举式的归纳，使对准行政行为的研究走进现实的复杂环境中。笔者还结合司法实践中获得的`实证材料，对准行政行为的可诉性进行了讨论。

关键词：行政行为;准行政行为;观念表示;间接法律效果

On the Quasi-administrative Act

Abstract: quasi-administrative act is defined as the factual expression rendered by the administrative bodies by exercising administrative power, which will indirectly contribute to the administrative legal effect. This article intends to unveil the attributes of quasi-administrative act and the differences between quasi-administrative act and any other kind of administrative act by probing into its concept. By listing the modes of the expression of quasi-administrative act, it is expected to connect the quasi-administrative act to complex reality. Based on the positive materials.

Keywords: administrative act quasi-administrative act factual expression indirect legal effect

准行政行为不是一个法律用语，我国现行法律、法规和司法解释并没有准行政行为的提法，准行政行为更多地作为一个学术用语被学者们提起缘于对行政行为研究的需要，从最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》确立“行政行为”而放弃“具体行政行为”提法可以看到，将行政行为定义在狭义、最狭义的范畴已不适应人民法院受案范围扩展的要求。因此，大多数学者们将行政行为定位在广义范畴，认为行政主体实施的所有公法行为都是行政行为，行政法律行为、事实行为以及介于二者之间的准行政行为也都归于行政行为的名下。在这种情况下，准行政行为日益成为理论界和实务界关注的一个热点。因此，有必要加强对准行政行为的研究，以指导司法实践。

一、准行政行为的概念及特征

学术界对准行政行为概念的定义不一：有观点认为，“准行政行为，是指符合行政行为的特征，包含行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般行政行为的一类行为。”[1]还有观点认为，“准行政行为是国家行政机关单方面作出的,自身不直接产生特定的法律效果,但对行政行为有直接影响,并间接地产生法律效果的行为”[2]。我国台湾地区的学者将准行政行为定义为：“行政机关就某种具体事实所作的判断、认识,以观念表示的精神作为构成要素,依法发生法律效果的行政活动,又称观念行为、表明行为”。[3]日本有学者认为，准行政行为是“根据行政厅的意思表示以外的判断或认识的表示,由法律将一定的法律效果结合起来形成的行政行为”[4]

[1] [2] [3] [4]

篇2：准行政行为研究论文

关于准行政行为研究论文

摘要：准行政行为指行政主体运用行政职权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为，准行政行为研究论文。本文通过对准行政行为概念的分析，试图找出准行政行为的本质特征，及其与相关行政行为的差异。通过对准行政行为表现形态进行列举式的归纳，使对准行政行为的.研究走进现实的复杂环境中。笔者还结合司法实践中获得的实证材料，对准行政行为的可诉性进行了讨论。

关键词：行政行为;准行政行为;观念表示;间接法律效果

On the Quasi-administrative Act

Keywords: administrative act quasi-administrative act factual expression indirect legal effect

准行政行为不是一个法律用语，我国现行法律、法规和司法解释并没有准行政行为的提法，准行政行为更多地作为一个学术用语被学者们提起缘于对行政行为研究的需要，从最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》确立“行政行为”而放弃“具体行政行为”提法可以看到，将行政行为定义在狭义、最狭义的范畴已不适应人民法院受案范围扩展的要求，法学论文《准行政行为研究论文》。因此，大多数学者们将行政行为定位在广义范畴，认为行政主体实施的所有公法行为都是行政行为，行政法律行为、事实行为以及介于二者之间的准行政行为也都归于行政行为的名下。在这种情况下，准行政行为日益成为理论界和实务界关注的一个热点。因此，有必要加强对准行政行为的研究，以指导司法实践。

一、准行政行为的概念及特征

篇3：准行政行为研究[1]

准行政行为研究[1]

一、准行政行为的概念及特征

在这些定义中，第一种观点注意到准行政行为的特殊规定性，将准行政行为与行政法律行为区别开来，但作为一种表述尚未概括其本质属性。第二种观点、第三种观点试图对准行政行为本质进行概括，其观点分属学术界争论已久的“间接法律效果说”“观念表示说”。第四种观点总体上可归属于“观念表示说”，但认为准行政行为法律效果的产生只与法律规定有关，排除其它事实对准行政行为法律效果的影响，尚不全面。虽然存在上述差别，但这些差别主要是定义者叙述和角度的差别，尚未构成根本对立。因此，融合“间接法律效果说”和“观念表示说”渐成通说。较有代表性的定义：“准行政行为是行政主体运用行政权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。”[5]我们认为，准行政行为必须同时具备“观念表示”与“间接法律效果”二个要素，其中，“观念表示”是准行政行为成立的根本前提，“间接法律效果”是“观念表示”的必然产物。

根据通说的定义，准行政行为具有下列特征：

1、准行政行为的实施主体为行政机关和法律、法规授权的组织。准行政行为首先是行政行为，必须具有行政行为的主体要素，即行为者为行政主体，不具有国家行政职权的机关和组织所实施的行为不是行政行为，亦不可能是准行政行为，掌握这个特征有助于我们区分准行政行为与准行政主体行为，两者的区别其后详述。

2、准行政行为是行政主体以观念表示的方式作出的行政行为。观念表示不同于意思表示，后者是指行政主体把进行某一行政法律行为的内心意思,以一定的方式表达于外部的行为，目的是为了改变相对人权利义务。譬如，公安机关以书面形式对相对人作出处罚决定，交通警察以手势指挥交通，以实现对相对人的规制。而观念表示仅是行政主体就具体事实作出判断后表明观念的行为，这种表态并不为相对人设定任何权利义务。譬如，工商机关告知相对人对其办理营业执照申请的受理，税务机关催促办理纳税申报的通知等，其意图仅是告诉相对人关于某种事实或状态的信息，并不涉及相对人权利义务的取得、丧失或变更。

3、准行政行为是不直接产生法律效果的行为。准行政行为一定要产生法律效果，否则无法区别于事实行为。但是准行政行为的法律效果并不具直接性。行政主体虽然作出准行政行为，但要对相对人的权利义务发生法律效果，必须依赖有关法律的规定或新的事实。“准行政行为本身并不产生必然的、确定的、即刻的法律效果，只有当新的事实出现时，或者其他主体作出与该事实相关的行为时，处于休眠状态的的效果意思才表现出其“对外”的法律效果特性”。[6]譬如，工商机关的受理相对人申请颁发营业执照的行为并不与最后决定颁发执照有必然联系，受理行为仅通过最后结果才对相对人的权利义务产生现实影响。此外，准行政行为产生法律效果还依赖法律的规定，行政主体的观念表示或判断要产生法律效果，离不开实定法。“饮酒后驾驶机动车辆之所以是一个违章行为或事实，而饮水后驾驶机动车辆之所以不是一个违章行为或事实，正是由于法律的规定不同。”[7]在交通事故责任认定中，行政机关如果仅对事故原因进行分析并作出判断是一种事实性认定，将交通事故与违章行为联系起来，分出是非责任，并对相对人产生法律效果，《道路交通事故处理办法》无疑起决定作用。

4、准行政行为具有行政行为的预备性、中间性、阶段性特征。国内有学者注意到行政行为的过程性，认为“行政行为不是一个个单一、孤立、静止的行为,而是一系列不断运动、相互关联具有承接性的过程;这些过程又构成一个个多层次的、极为复杂的系统”[8]根据有关研究，行政行为大致可分为三个阶段，即调查取证阶段、作出决定阶段和宣告送达阶段。在这三个阶段中，可能存在行政机关的事实行为、准行政行为以及程序行政行为等独立的行政行为。但是，从行政行为完成的整个过程看，这些行为又具有相对性，仅仅可能是构成行政行为若干链中的一环。譬如，受理行为和通知行为，可能存在于行政行为的调查取证阶段或者宣告送达阶段，成为一个行政行为的组成部分。由于该行为不是行政机关的最终行为，缺乏完整行政法律行为的效果要素，所以对相对人不产生确定的法律规制效果。再如，行政机关的某些咨询、请示、答复等行为，由于正处于行政行为运转过程中，行政机关的意思表示尚未外化，法律效果尚未形成，被称为不成熟的行政行为。这些行为都属于准行政行为范畴。可以认为，相当多的准行政行为都是行政行为过程性的体现。

二、准行政行为与相关行政行为的区别及意义

（一）准行政行为与行政法律行为

行政法律行为又称法律性行政行为，指行政主体实施的行为是以改变相对人的权利义务为目的，且实施该行为时有明确的意思表示，从后果看对相对人能产生羁束力的行为。行政法律行为具有完整的法律效果，作出后即产生拘束力、执行力、确定力，表现形式如行政处罚、行政许可、行政命令等。准行政行为非以意思表示而以观念表示为构成要素，依赖法律规定或法律事实而对相对人发生法律效果。准行政行为只产生行政法律行为的某些法律效果，如拘束力、确定力。譬如，行政机关确认某种关系是否存在，某个主体是否具备某种资质。还有某些证明行为，只是证明某种事实状态。这些行为具有确定力，但并不像行政法律行为那样具有执行力。总之，可以认为，准行政行为与行政法律行为的主要区别在于准行政行为在法律效果上欠缺行政法律行为完整要素，这主要由观念表示和意思表示的差异性所决定。

（二）准行政行为与事实行为

“事实行为是行政机关所实施的本身不直接或间接引起相对人权利义务的得丧变更等法律后果的行为”[9]。行政事实行为和准行

政行为在主体和权力属性上一样，都是行政主体实施的与职权有关的行为。关键区别在于是否具有法律效果。“这种法律效果既包括主观上是否以设定、变更或消灭相对人权利义务为目的，又包括客观上能否为相对人设定、变更或消灭一定的权利义务”。[10]这种法律效果有别于不以人意志为转移而客观存在的法律后果，行政事实行为不产生法律效果但可以产生法律后果，该法律后果可能导致司法审查（如行政赔偿）。而准行政行为以追求一定行政法律效果为目的，尽管这种效果是间接的，但不并妨碍行为的客观效果与行为人的主观追求的一致性。譬如，工商机关受理相对人颁发营业执照的申请，尽管并不必然导致执照的颁发，但受理行为已表明工商机关将通过是否颁发营业执照的行为来影响相对人的权利义务。而行政机关的.事实行为无论从主观上还是客观效果上都不可能构成对相对人权利义务的影响。因此，行政主体的例行检查、调查等行为（行政处罚程序中的检查、调查行为除外）以及行政指导行为都属于事实行为而非准行政行为。

（三）准行政行为与程序行政行为

程序行政行为是与实体行政行为相对应的一个概念。代表性观点：“程序行政行为指由法律设定的，规制行政主体行使行政职权的方式、形式与步骤的一系列补充性、辅助性措施的总称”；[11]学术界对程序行政行为的法律属性看法不一，有的认为程序行政行为是事实行为，有的认为程序行政行为就是准行政行为。我们认为，事实行为属于不产生法律效果的行为范畴，程序行政行为只有在极少数情况下不产生法律效果（例如某些例行检查、调查行为）。一般而言，完整行政行为是一个程序和实体的统一体，因而程序行政行为与实体行政行为一样应当产生法律效果。“在一定情况下，程序行政行为实施所产生的物质后果（如调查所得到的资料）会对行政实体行为产生影响，并间接作用于行政相对一方的实体权利与义务，从而对行政实体法律关系产生间接的后果。” [12]可见，程序行政行为并不直接产生法律效果，行政主体通过程序行政行为，辅助并保障实体行政行为作出，从而间接作用于行政相对一方的实体权利与义务。从这个意义上讲，程序行政行为与准行政行为具有同一性，某些准行政行为如告知、通知，实际上是行政行为的一个程序步骤，但亦具有自身独立的价值。但是，虽然某些程序行政行为可以归属于准行政行为，却不可以推说准行政行为就是程序行政行为。因为许多行政主体的观念表示行为并不都具程序性，譬如规划管理机关确认违章建筑，工商管理机关出具企业登记情况说明等，这些行为并非辅助性、补充性的程序性措施，不是程序行政行为，但属于准行政行为。由此，我们认为，程序行政行为与准行政行为之间存在交叉关系：程序行政行为的一部分属于准行政行为（尚有部分属于事实行为），准行政行为的一部分是程序行政行为。

（四）准行政行为与准行政主体的行为

行政主体指能以自己名义行使国家行政管理职权并独立承担法律责任的机关和组织，包括根据组织法授权行使行政职权的行政机关，也包括根据法律、法规授权对某一具体事项行使管理权的社会组织。准行政主体不是严格的法律概念，泛指那些形式上具备行政主体的某些特征，或属于法律、法规授权的潜在对象的机构和组织，准行政主体不是行政主体。只有行政主体实施的行为才是行政行为，只有行政主体以观念表示方式作出的对相对人权利义务产生间接法律效果的行为才是准行政行为。准行政主体的行为不是行政行为，亦不可能是准行政行为。实践中，有人把准行政行为的“准”理解为行为主体意义的“准”，将没有取得授权的组织所为的行为也纳入准行政行为范畴。譬如，有人认为学校对学生的教育管理行为是一种准行政行为。根据有关法律规定，学校具有代表国家向毕业学生颁发毕业证、学位证的资格，其颁发毕业证、学位证的行为因授权而成为一种行政法律行为，此时并不因为学校较其它行政主体的特殊性而改变其行为的行政性质。同样，对于法律授权以外的其它教育管理行为，学校亦不当然成为行政主体，其在自治范围内实施的教育管理行为非行政行为，更不能算准行政行为。此外，对于某些体育社团，本属于半官方民间自治组织，不能因为其拥有较强的管理、制裁权力，俨然以“准行政机关”自居，其行为就是准行政行为。若其获得法律授权，在授权范围内的行为是行政行为，否则，其行为就不是行政行为。因此，从广义上讲，准行政行为与准行政主体的行为本质区别在于前者是行政行为，而后者不是行政行为。

三、准行政行为的表现形态

（一）受理。受理行为指“行政机关或法律法规授权的组织就行政相对人要求准许其享有某种权利或免除某种义务，或对提出的投诉、申请，在程序上作出接受、拒绝表示，或者接受后拖延、退回请求的具体行政行为。”[13]受理可以是书面的，也可以是口头的。行政主体针对相对人的申请，以接受申请或拒绝申请这种观念表示作出的行政行为，将产生这样的法律效果：相对人或者已跨过行政主体设置的程序“门槛”进入实现实体利益的“殿堂”，或者面临程序阻隔，被挡在“门槛”之外，从而彻底丧失进入“殿堂”实现实体利益的可能。从实现相对人实体利益的角度考虑，受理行为无疑是起到间接影响作用。

（二）登记。登记指法定行政机关根据相对人的申请，就其权利享有状态进行审核并将该事实记载于相关簿册的行为。登记行为不包含行政主体的意思表示，没有设定任何行政法上的权利义务，只代表行政主体对客观事实的认知与判断，同样，行政主体的不登记行为也是一种观念表示。“登记机关虽然也可作出不予登记的决定，但是该决定的作出只是在登记机关认为相对人的申请不符合法定条件的情况下所作出的一种观念判断而非意思表示。”[14]有关研究表明，在不动产物权登记中，产生物权法律关系变动的法律效果缘于民事主体的民事交易，并非行政主体的登记导致物权变动。登记行政行为基于法律的规定而非行政机关的意思对相对人产生影响，因为“登记行为中的行政机关的核实、登记等观念作用也只是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩，而民事权利的取得、变动等效果并未因登记而变化。”[15]

（三）证明。证明指行政主体对特定的法律关系或法律事实证明其存在与否的行为，是行政机关依职权或应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行的甄别和认定。公证、鉴定、鉴证、审核验证等都属于证明范畴。证明之所以属于准行政行为，是因为“并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务，而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可，增强该行为的确定性。”[16]譬如，司法局颁发律师资格证书、学校颁发毕业证书、公安局给居民办理身份证以及税务局出具完税凭证，无不是对已经存在的某种权利义务关系或者事实加以认可，这种认可来源于法律授权，对相对人能够间接产生行政法上的效果。

（四）确认（认定）。“确认指行政主体对有疑义或有争议的特定法律关系和法律事实进行认定并宣告其存在与否或正确与否的宣告行为。”[17]根据定义，可以得出确认的主要特征：1、行政主体确认的内容可以是事实，也可以是公民、法人或其它组织的权利义务关系。2、确认行为是对事实、关系、地位、权利等这些客观存在的甄别与确定（肯定或否定），并不创设新的事实和法律关系。3、确认行为对于行政行为产生的法律效果不具有直接的联系而只有间接的联系。“

行政行为产生的法律效果不是认定行为的内容，而只是在认定行为的基础上、作用下产生的。所以认定行为往往被当作程序性的行为，或者被视为行政行为的一个过程环节。”[18]在现实生活中，确认行为广泛存在。譬如，确认发明专利，确认公民身份，质量体系认证、交通事故责任认定、工伤认定等。

（五）鉴定。鉴定指鉴定人在行政程序中运用自己的专业知识，对专门性问题进行分析、鉴别、判断并得出事实性结论的行为。鉴定是技术分析的形式，虽通过鉴定可能在原法律事实的基础上增加新的内容，但通常并不对当事人的权利义务作出增减得失安排。鉴定结论对当事人主要通过以鉴定结论为依据的行政处理或者在司法诉讼中被采信而发挥影响力。不借助其它事实的发生，鉴定结论无从对当事人的权利义务产生实际影响。因此，鉴定结论的观念性色彩浓重。

（六）通知（公告）。准行政行为意义上的通知，指行政主体将已经作出的行政决定告知相对人。一般说来，在通知行为中，为相对人设定权利义务的是行政决定，将行政决定传递给相对人的通知并不对相对人产生实际影响。通知的作用类似送达，目的是使相对人了解行政行为内容。譬如，交通管理机关向相对人发出《违章通知》，该通知并不是对相对人的处罚，而是要求相对人在规定时间、规定地点接受行政处罚，其意图是告诉相对人关于违章事实或状态的信息，让相对人主动接受行政机关的处罚。公告与通知性质类似，只不过公告的受众比通知更为广泛，告知的内容可能更具普遍性。

（七）答复。准行政行为意义上的答复，指行政主体针对当事人请求事项以书面或口头形式所作出的对当事人权利义务不产生实际影响的回复。在答复行为中，行政主体针对当事人要求处理特定事项的申请，告知其按过去已实施的行政决定办，作为一种观念表示，并没有给当事人增加新的权利义务。譬如，信访部门对当事人解决历史遗留问题的申请，答复按此前有关部门已作决定办，即属于对当事人不产生实际影响的行为。

（八）咨询（请示）。咨询指行政主体为准备作出行政行为而向有关行政机关、专家学者或上级部门征求可供选择的方案或意见的行为。通常这类行为属于行政主体作出行政行为的一个步骤，有关咨询或请示意见尚停留在行政主体工作人员的观念中，并未付诸实际，在行政行为未最终完成前并不构成对相对人的直接影响，若引起诉讼，通常因属于不成熟的行政行为而被裁定不予受理或驳回起诉。

需要指出的是，本文所列举准行政行为的表现形态并不全面，行政行为的丰富多彩决定了准行政行为的表现形态也应多姿多样，只不过有些准行政行为还不为人们所认识，在司法个案中或可找出蛛丝马迹。此外，已列举的若干表现形态并不为准行政行为所独有，因此，我们使用了诸如“准行政行为意义上的----”措词。因为在一定条件下，行政行为也会有同样的表现形态，只不过该表现形态的意思要素和效果要素已发生质变。譬如，我们说通知行为是准行政行为的一个表现形态，是因为该通知成为行政主体向相对人告知行政决定的一种形式，对相对人产生法律效果的是行政决定而非告知行政决定的通知。但是，如果行政决定与通知成为一个密不可分的整体，尤其是某些授益行政行为，行政机关的行政决定本身就包含“通知”这个环节，如果欠缺“通知”，相对人就不可能从行政行为受益，授益行政行为亦不能成立，不会发生行政机关所期待的任何法律效果。此时，通知已经是一个对相对人权利义务产生实际影响的行政行为，而不再是准行政行为意义上的通知了。

四、准行政行为不可诉的理由与可诉的例外

行政行为是否可诉，决定于是否同时具备以下标准：

第一，主体标准。可诉性行政行为是具有国家行政管理职权的机关、组织或者个人的行为。确立主体标准可以排除下列行为可诉：行政机关以外的国家机关(审判机关、检察机关、立法机关)的行为；政党以及其它社会团体的行为，但法律法规授权的除外；企事业单位、公司法人所实施的行为，但法律法规授权的除外。

第二，内容标准。可诉性行政行为必须是行使与国家职权有关的行为，包括国家行政行为和公共行政行为。确立内容标准可排除行政机关或法律、法规授权组织以民事主体身份实施的民事行为，以及企事业单位内部的行政管理行为的可诉，这些行为不具有社会公共事务性。

第三，结果标准。可诉的行政行为是对行政管理相对人的权益产生实际影响的行为。所谓实际影响指对行政管理相对人已经造成了损害，其权利义务关系已经发生了变化。或者有的行政行为虽还没有执行，但行政行为已经产生确定力，如果相对人不自动履行，行政机关可以采取相应的强制措施，这也应当认为对当事人的权利义务产生影响。根据结果标准，我们可以排除内部行政行为、不成熟的行政行为和重复处置行为的可诉。

第四，必要性标准。指对行政主体的行政行为如果不通过行政诉讼来救济，相对人就没有其它救济途径了，故必须赋予这类行政行为可诉，才能根本保护公民、法人和其它组织的合法权益。虽然“有权利必有救济”，但不是所有行政主体行使职权的行为都有必要通过行政诉讼来救济，还存在通过其它方式救济的可能。根据有关司法解释，没有行政诉讼“必要性”的行为包括：行政机关调解行为、法律规定的仲裁行为、刑事司法行为、不具有强制力的行政指导行为。

第五，可能性标准。指根据法律、法规的规定，司法机关可以对行政行为的合法性作出明确判断的可能。这类标准具有强烈国家意志色彩，与国家对司法权监督、制约行政权的容许程度系系相关。在我国，目前有几种行为不适宜由司法机关来审查：国家行为、抽象行政行为、内部行为、法律规定行政机关最终裁决的行为。除此之外的其它行政行为，应具有行政诉讼的可能性。

准行政行为是否可诉，须运用行政行为的可诉性标准予以衡量：若同时具备可诉性标准规定的要求，意味着准行政行为与其它可诉行政行为一样，属于人民法院行政案件受案范围，反之，则应排除在受案范围之外。

根据前面对准行政行为的定义，准行政行为是行政主体以观念表示方式作出的具有间接法律效果的行政行为。从主体标准和内容标准看，准行政行为已具备可诉行政行为的某些特征。从可能性标准看，准行政行为亦不在法律、司法解释规定的排除行为之列，具有可诉的实定法基础。在这种情况下，准行政行为是否可诉，关键看结果标准和必要性标准。

前已论及，可诉行政行为要求对相对人产生实际影响，而准行政行为对相对人不产生直接的法律效果，问题在于，实际影响是否等于直接法律效果？不产生直接法律效果是否就是不产生实际影响？结论是否定的。直接法律效果主要指行政行为与相对人权利义务的增减得失存在直接联系，实际影响则指行政行为已经对相对人权益造成损害而言。行政行为的直接法律效果可能产生实际影响，譬如，行政处罚给被处罚人直接设定义务，也因此对被处罚人的人身和财产产生了实际影响。但实际影响并不都是具有直接法律效果的行为产生的，某些行政行为尽管并不直接设定相对人的权利义务，但却可能对相对人的权益产生实际影响，某些涉及准行政行为的行政案件之所以被法院所受理，盖因此由。正如有学者指出：当准行政行为“以‘间接的形式’加强了新的主体对相关事实处分的效果，或者对抗该效果时，就意味着开始对权利义务产生直接的、实质性影响，这时它就具有了可诉性。”[19]

此外，就必要性标准来说，对准行政行为引发的争议，并不排除可

以通过民事诉讼、行政监督、内部调整等方式加以解决，这是准行政行为法律效果的间接性，行为方式的预备性、中间性、阶段性特征决定的。“如果部分行为本身不完全具备最终影响时,它们作为一大程序的组成部分,不得单独引起昂贵的法律救济程序”[20]。但是，当间接法律效果转化为对相对人的实际影响，通过民事诉讼无法有效消除这种影响，或者预备性、中间性、阶段性行政行为构成对相对人的实质损害，不对其及时救济可能造成更大损害时，准行政行为亦因此获得可诉的必要性。

由此，我们认为，准行政行为尽管在主体标准、内容标准以及可能性标准方面符合可诉行政行为的某些特征，但在结果标准和必要性标准方面，准行政行为是否可诉，尚需通过对具体案件的考察方能得出结论。因此，在理论上，准行政行为并不具备可诉性标准的所有要求，原则不可诉。在司法实践中，涉及准行政行为的案件人民法院受理的例外取决于准行政行为的具体表现形态，确切地说，取决于该表现形态是否对相对人产生实际影响，且没有其它的救济方式可用。

注：

1、重庆高院为完成最高法院委托调研课题“准行政行为的受理”，撰写的调查报告全文18000余字，本文为其部分内容。

2、马怀德：《行政诉讼范围研究》，检察日报正义网7月21日

3、见《行政法词典》,黎国智主编.

4、见《行政法概要》,张家洋编.

5、见《日本行政法通论》,杨建顺编。

6、孔繁华：《准行政行为》，载《陨阳师范专科学校学报》第2期.

7、同2

8、杨小君：《关于行政认定行为的法律思考》，载于《行政法学研究》第1期.

9、朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，载《中国法学》第4期

10、见《走出低谷的中国行政法学》,张尚|主编

11、吴强：《行政事实行为浅论》，载《郧阳师范高等专科学校学报》第21卷第4期

12、朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，载《政法论坛》第3期

13、同12

14、杨生：《行政受理行为初论》，载于《行政法学研究》20第4期

15、阎尔宝：《不动产物权登记、行政许可与国家赔偿责任》。，载于《行政法学研究》19第2期

16、 15

17、 2

18、同6

19、同8

20、同2

21、见《德国普通行政法》,［德］平特纳著,朱林译

篇4：行政行为的论文

有关行政行为的论文

一. 抽象行政行为与具体行政行为概述

1. 抽象行政行为

抽象行政行为是指以不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。行政主体实施抽象行政行为的结果，就是导致行政法规的出现。抽象行政行为分为：

（1）羁束行为，即法律、法规对实施行政行为的条件、程序和手续等作了详细具体的规定，行政主体只能严格按照这些规定实施行政行为。

（2）自由裁量行为，即法律法规对如何实施行政行为只作了原则性或留有余地的规定，行政主体在实施行政行为时除遵守这些规定外，还必须根据自己意见来决定的行政行为。

（3）要式行政行为，即符合法律特定方式才能成立的行政行为。

（4）不要式行政行为，即无须以特定的方式就可成立的行政行为。

2. 具体行政行为

具体行政行为是指国家行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织以及这些组织中的工作人员，在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。具体行政行为可以分为：

（1）行政处罚。即特定的国家行政机关对有违法行为尚未构成犯罪的违法者所给予的一种法律制裁。如行政拘留、罚款、吊销营业执照、没收等。

（2）行政检查。即行政主体依法对行政管理相对人守法情况作单方面了解的行政行为。如海关检查、税务检查、卫生防疫检查等。

（3）行政许可。即行政机关根据相对人的申请，依法赋予相对人从事某种法律所一般性允许的活动的权利和资格。如颁发许可证或执照。

（4）行政强制执行。即行政机关依法强制行政管理相对人履行一定义务的行政行为。如查封、扣押、冻结等。

二. 抽象行政行为与具体行政行为的划分标准

1. 行为对象标准说

该说认为，抽象和具体行政行为划分的根本标志在于行政行为所针对的对象是否特定。如果行政行为是针对特定对象作出的，则是抽象行政行为。可以说以行政行为对象是否特定来划分抽象与具体行政行为已经成为理论界的主流标准说。该标准虽然强调一行为对象是否特定是划分抽象行政行为与具体行政行为本文由论文联盟www.LWlm.cOm收集整理的关键，但却未从本质上区分何为特定何谓不特定即特定与不特定的具体界定，只是通过行政行为的外在表现形式及其实施结果来对抽象行政行为与具体行政行为进行了划分。

2. 职权性质标准说

此说认为，任何行政行为都是来源于法律赋予的行政职权，如果法律、法规授予行政机关制定规范性文件的职权，那么行政机关据此法律授权所制定的规范性文件就是抽象行政行为；而无法律、法规授权所制定的规范性文件，行政机关的行为属于具体行政行为。

3. 行为方式与内容划分标准说

此标准说认为，抽象行政行为是指行政主体以某一类管理对象的普遍特征为标准进行的制定法律规范文件的行为，是行政主体为了实施对某一类管理对象的规范性管理，依据该类对象的普遍性、共同性的本质特征，以理论方式作出的具有普遍约束力的观念形态的行政行为；而具体行政行为则是指行政主体针对个别的人和事所为的具体管理，依据该对象的特征、性质和状况，以硬性事实的方式作出的具体行政处理行为，所以，抽象行政行为是以理性方式表现出来的，具体行政行为则是以感性方式作出的，这是行为方式的差别；而在内容上，抽象行政行为反映的是某一类事物的普遍性、一般性，具体行政行为反映的是个别事物的特殊性、个体性。

4. 主体身份特征说

该说认为，行为对象主体固有的身份特征才是主体特定化、个别化的根本所在。此主体之所以区别于彼主体，完全是由于此主体自身固有的属性、特征。此种行为与适用对象固有个别特征的联系，使该行为成为了所谓的具体行政行政行为；而行政行为与所适用的对象之间，没有这种与个别特征的联系而只有类别特征联系的时候，该行政行为的适用对象就是具有或符合类别特征的一类或全部主体，构成抽象行政行为。

三. 抽象行政行为和具体行政行为的划分意义

1. 客观上已经指导并推动了立法实践的发展

目前在我国，尽管可诉行政行为的范围还比较窄，司法审查行政行为的范围还有待进一步扩大。在我国目前的行政诉讼中尽管法院还不能直接审查政府的抽象行政行为，但行政诉讼开创的这种‘以权制权’的审查模式，至少在观念上为中国违宪审查制度的.早日出台奠定了基础。理论只能源于实践并超前于实践才能更有力地指导实践，而实践的发展必将推动理论的进一步发展。正是由于具体与抽象两种行政行为的划分，才得以在立法实践中有了《行政诉讼法》中关于人民法院可对行政主体的具体行政行为做出审查的规定，也才有了《行政复议法》中关于具体行政行为和部分抽象行政行为进行行政复议的规定。

2. 正推动着我国司法审查体制逐步发展以至完善

很多人认为我国行政诉讼目前受案范围过窄，不应当将对抽象行政行为的审查排除在外。尽管在应将抽象行政行为的一部分还是全部纳入司法审查这一点上认识有所不同，但至少都认为应将抽象行政行为纳入八司法审查范围，并都从不同角度对此做出论证。这种划分客观上已经大大推动了行政法治的进程，而又进一步引发了司法审查范围扩大的理论思考，客观上正推动着我国司法审查体制的发展，而同时也促进着这种划分自身理论体系在实践中日渐成熟与完善。这种划分足以引起人们对其划分存在价值之探讨和争论，这本身就证明了其存在的巨大价值。

3. 对司法体制的日臻成熟与完善有巨大推动作用

随着行政法治实践的发展和观念的日益深入，有不少人设想司法审查体制的日趋完善会是这样的轨迹：（就行政诉讼而言）先是对具体行政行为的审查；而后又加入一部分抽象行政行为；最后到全部抽象行为一并纳入审查范围。到我国司法审查体制较完善之时，人们会对当初将具体与抽象行为划分理论引入中国并发展之的行政法学界的学者们和实践者的良苦用心和远见卓识肃然起敬的。

四、结语

总而言之，通过近段时间查阅资料，我对抽象和具体两种行政行为的含义，分类标准以及划分的意义有粗略的学习。虽然，这种划分方法目前还存在着很大的争议，甚至有不少学者认为这种划分没有必要，但我认为是有必要的。首先，二者存在明显差异就说明了其分类的必要性，正是二者的鲜明差异让二者互补共同组成行政行为。其次，这种划分引起了学者们的热烈讨论，加深了大家对该领域的进一步思考和探究，这无疑推动了法治进程。最后，在实践中，我们确实看到了该分类带来的立法上和司法上的进步。

篇5：准社会交往研究综述论文

准社会交往研究综述论文

一、引言

准社会交往源起于美国心理学家霍顿和沃尔1956年发表在《精神病学》杂志上的一篇论文。文中指出人们会将媒介中的人物当成真实的人物对待，并会对媒介人物的言行举止做出反应。这一概念自上世纪90年代，尤其本世纪初以来，受到了学术界和实务界的广泛关注。但这种关注相对集中于心理学和传播学领域。且在概念定义上，学界各学者对于准社会交往的内涵认知尚未达成共识。因此，本文基于国内外之前的研究，对准社会交往的概念、影响因素、影响结果行简要概述，以期为未来的研究提供启示。

二、准社会交往的概念

近年来，关于准社会交往的研究日益增多，但因研究情境各不一致，学界对准社交往的概念定义也各不相同。虽广义上均以受众为中心，沿用霍顿和沃尔一文的理解，认为是受众对媒介人物的一种真实存在的幻象。但从狭义而言，对准社会交往的内涵理解存在差异，从整体上可分为四类：（1）沿用霍顿和沃尔对准社会交往的理解，将其定义为媒介受众与媒介人物之间基于媒介的主观想象的、亲密的关系。（2）将媒介细分至具体的情境，定义为受众与某种特定媒介人物之间的感知人际关系，如陈耀等基于微博的视角，将其定义为受众与微博人物之间的关系。（3）侧重于受众对媒介人物的情感感知，认为受众与媒介人物的关系基于其对媒介人物的情感依恋。（4）侧重于其互动性，认为受众会与媒介人物进行单向沟通，而媒介人物也会根据受众的反馈或换位考虑而调整自己的行为举止。本文认为，准社会交往的定义应不局限于某一特定情境或者某一特定对象，而应基于其概念整体，具有适用性。

三、准社会交往的影响因素

以往研究主要从个体因素、情境因素和社会因素三个方面对准社会交往的影响因素进行了探讨。

（一）个体因素

通过对现有相关文献的整理发现，对个体因素的关注主要集中于人口统计学变量、个体特质和动机。女性的准社会交往水平要比男性的准社会交往水平高，这一结果主要是基于女性的情感更为细腻，更容易产生情感依恋。但学术界对此的研究结论并不一致，例如朱秀凌关于未成年人的研究便发现，未成年人的性别对准社会交往并没有影响。同时，性格内向的人往往会因与他人交流少，而通过与媒介人物的交流来填补孤独感，因此准社会交往水平会高于外向的人。此外，准社会交往也会受信息寻求、社会交往和娱乐等动机和人际吸引等因素的影响，受影响越深，准社会交往水平会越高（韩啸等，）。

（二）情境因素

对情境因素的研究集中于平台和准社会交往形式。在诸如Facebook等社交网站上的准社会交往可能会更强，因为在这类平台上发布的内容更为生活化、多样化。此外，发布的内容和形式也会影响准社会交往的水平，如发布情感性较强的内容更能将受众带入其设定场景。例如，看电视时常易随剧情发展而出现情绪起伏，甚至忽略周围环境的情况。同时，高质量的信息也能促进受众与媒介人物更进一步的准社会交往。

（三）社会因素

社会因素是影响准社会交往的一个重要因素。准社会交往需要借助一定媒介作为信息载体，诸如电子设备，而媒介所提供信息的真实性会影响受众准社会交往的.水平。这其中，技术因素要发挥重要的作用。再者，在准社会交往中，很大一部分源于追星现象。粉丝常因自己的“爱豆”去观看某些节目、听广播、打游戏或者使用社交网站等，这其中除去技术因素的关键作用，社会对于追星包容程度，及各类活动的举办都会对准社会交往产生一定影响。

四、准社会交往的影响结果

一般而言，受众与媒介人物的准社会关系越强，其越有可能产生下一步加强联系的行为。现有文献主要研究了以下两个方面。

（一）情感联系

情感联系是准社会交往研究关注较多的结果变量。研究发现，受众在准社会交往的影响下，会感受到与对方关系的亲近，产生对对方身份的一种认同感，进而提高对彼此感知关系的忠诚度。例如对企业的忠诚度或对品牌的忠诚度（Tsiotsou R H,）。此外，准社会交往还会对受众自身的感知产生影响，尤其是在追星现象中，由于明星在平台中塑造的形象大多是积极完美的，因此追星可能影响对自身的满意度。

（二）参与行为

参与是关于准社会交往研究得最多的结果变量。如，在政治选举时，候选人通过社交网站与选民进行互动，分享观点和态度，可以有效地影响选民对候选人的印象和投票意向。购买行为也是较为常见的，例如，粉丝会因为某个明星的代言而购买某些自己并不是那么需要的产品，并且会对这些产品产生情感（包敦安等，）。此外，参与行为还包括内容转发、讨论参与等。

五、未来研究方向

根据文献整理，本文发现以往对准社会交往已经进行了较为细致的探究，但仍有所欠缺，需在未来进一步地进行研究。（1）准社会交往的定义，以及其与准社会关系的界定仍不明晰，需进一步明晰二者的定义和关系；（2）虽从各角度分析，准社会交往之前研究的作用机制是可以理解的，但它毕竟源于外国情境下的某些特定研究，其测量量表并不一定符合国内的实情，因此，本文认为需要基于国内的情况自制量表或者修改量表（3）由于准社会交往需要借助中介，因此还需探究发布内容等对受众的影响及其作用机制等。

篇6：火灾扑救不是行政行为论文

火灾扑救不是行政行为论文

行政行为是指行政主体行使行政权力，产生法律效果，以实现国家行政管理目的的行为。最主要的特征是单方性、强制性和政策性。行政不作为是指行政主体负有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的行政行为状态。本人认为，公安消防队不但不是行政主体，而且实施的火灾扑救行为也不是行政行为。根据《消防法》的规定，承担火灾扑救工作的.消防队，包括公安消防队、专职消防队、义务消防队等多种组织形式。主体具有多样性、社会性。消防队实施火灾扑救是社会公益救助行为。

在《消防法》中，同时存在着“公安消防队”和“公安消防机构”是两个不同的主体概念。公安消防机构作为政府的职能部门，依法承担监督检查、行政许可、行政处罚等行政管理职权。做出的相应行为是行政行为。而公安消防队却有所区别。公安消防队不是行政机关，而是现役制部队，是国家军事力量的组成部分，一般称谓是“中国人民武装警察部队某某消防总队、消防支（大、中）队，”在火灾扑救、训练、值勤备战当中，执行军事法规。其次，火灾扑救与行政管理职权无任何关联，没有强制性、政策性、商业性和契约性，不具有行政行为的特征。第三，火灾扑救不具有单方性，《消防法》规定，任何单位、成年公民都有参加有组织灭火工作的义务，发生火灾的单位应当立即组织火灾扑救，邻近单位应当予以支援，火灾扑救是起火人、消防队和社会多方共同实施的行为。所以，公安消防队不具备行政机关的主体身份，火灾扑救行为也不是行政行为。因此，公安消防队在火灾扑救当中出现的不作为，不是行政不作为，可依据部队条例、条令，对有关责任人员进行惩罚，按照国家现行法律规定，不属于《国家赔偿法》规定的行政赔偿范围，这是符合国际惯例的，。

从长远发展看，今后也不宜人为地将火灾扑救的不作为纳入国家赔偿范围。我国的消防工作相对经济发展，落后很多，据统计，全国应建消防站2655个，实际建成使用的只有1548个，“欠账”41.7%；应配备消防战斗车8734辆，实有6893辆，“欠账”21.1%，有的县至今没有消防队和消防车。这样的实力，要实现有警必接，闻警必出、快速反应，需要克服很大的困难。消防工作作为一项投入很大的事业，在国家努力弥补“欠账”的同时，却要为“欠账”付出国家赔偿的代价，很显然是不现实的。

篇7：行政行为的概念论文

行政行为的概念论文

内容提要：本文尝试运用美国分析法学家霍非尔德经典的分析方法，剖析行政许可过程中各类法律关系的生成和演化，理清其逻辑脉络，在法律的逻辑形式层面上阐明公权力作用下个人自由、权利的变化和范围。文章认为，逻辑构造是行政许可概念的核心结构，是研究行政许可概念的基础，它为我们准确地认知法规范语境下的行政许可制度提供了脉络。在这条脉络的指引下，可以展开对行政许可各个环节中关于公权力作用于私领域的道德和经验层面的思考，从而对行政许可制度达致缜密而完整的理解。

关键词：行政许可;逻辑结构;禁止;解禁;权利

一、研究方法及其意义

从政府管制的角度看，行政许可是政府运用公权力对个人自由、社会经济活动预防性的(preventative)、事前管制机制。行政许可作为政府经常运用的管制技术其主要目的在于预防对公共利益和社会秩序可能造成侵害或影响的活动。

但在以权利为本位，以公平、正义为终极价值目标的法学中，对行政许可制度的考察则主要从权利保障的角度展开，对于行政许可这种管制手段在法规范层面上的性质，法学界的主要观点有“解禁”说或“恢复自由”说以及“赋权”说等等。一般认为，行政许可发挥的社会功能在于两个方面：一是防范过度的个人自由给公共利益造成危险和侵害;二是国家公权力对市场的适度介入以合理地配置资源。依据这个标准，可将行政许可分为两类：行为自由许可和配置财产资源许可。行为自由许可属于一般许可，其性质可用“解禁”说解释，而配置财产资源许可属于特许的范围，其性质可用“赋权”说解释。 “解禁”说所支撑的一般许可是行政许可的“常态”，该学说的核心内容是将行政许可看做对法律一般禁止事项的解除，行政许可的内容是国家普遍禁止的活动，许可意味着对符合一定条件者解除禁止，允许其从事某项特定活动，享有特定权利和资格。

依循这一学说，行政许可的过程在法律关系生成、演变方面表现为这样一种形式：自由——禁止(公权力作用)——许可(公权力作用)——自由的恢复。这个过程初步揭示了行政许可概念的逻辑构造。在分析实证法学的视角下，逻辑构造在规范性概念装置中处于核心的地位，为了取得行政许可概念完整而精确的逻辑构造，还须进一步对行政许可过程中每一阶段可能存在或产生的法律关系进行缜密的分析，尤其要对这个过程中两次公权力的作用所导致的法律关系的产生、变更或消灭及其逻辑衔接取得精致的认识。这一分析过程可以从各类纷繁芜杂的相关法律现象中剥离出精确的、逻辑形式意义上的行政许可概念，从而将行政许可制度中公权力对私领域的介入、以及由此而导致的个人权利义务变化这一图景清晰地展示出来。

我们必须认识到，这种剔除了所有的实体经验和价值成份的分析实证主义的进路尽管非常精致，但纯粹的法律实证主义并不能为我们提供关于行政许可制度的完整画面，对于行政许可这一关乎权力控制、个人自由等宪政性命题的制度而言，我们尚需对公权力介入个人自由和社会自由领域的正当性、介入的范围等价值经验性命题作出解答，才可能达致对行政许可制度的深刻理解。因为任何一项完整的法律制度无不由逻辑、社会事实和价值组成，三者之间存在着无法割裂的有机联系，从而构成了法律制度完整的规范构造。

本文无意对行政许可的规范构造这一较为宏大的课题作出解答，只将讨论范围限于行政许可制度的逻辑形态，即尝试运用美国分析法学家霍非尔德经典的分析方法，剖析行政许可过程中各类法律关系的生成和演化，理清其逻辑脉络，在法律的逻辑形式层面上阐明公权力作用下个人自由、权利的变化和范围。文章认为，逻辑构造是行政许可概念的核心结构，是研究行政许可概念的基础，它为我们准确地认知法规范语境下的行政许可制度提供了脉络。在这条脉络的指引下，可以展开对行政许可各个环节中关于公权力作用于私领域的道德和经验层面的思考，从而对行政许可制度达致缜密而完整的理解。

二、前逻辑结构：权利——禁止

通常认为，行政许可是公权力基于公共利益等价值考量对私领域的介入和规制，“解禁”说以这一认识为前提，将完整的行政许可过程化约为为：自由——禁止(公权力作用)——许可(公权力作用)——自由的恢复。在这个过程中，涉及到两次公权力的作用，较为直观地、容易察觉到的只是其中一次：行政许可权的运作从而允许个人(许可申请人)从事某项特定活动，享有特定权利和资格。但许可的前提是禁止的存在，禁止意味着公权力对特定的个人自由、社会自由领域的限制和干预。因此，在一个完整的逻辑、形式意义上，行政许可过程真正的起点在于特定领域内的个人自由和社会自由。就某个国家尚未进行管制的特定领域而言，在一般情况下，个人或社会拥有完整的私法上的自由，这是一个公权力尚未介入的纯粹的私法自治的领域，契约自由和意思自治是其行为准则。但是，在分析实证法学的视角下，一般语境中所谓的“自由”并不能精确地概括这种境遇中个人或社会的地位，与其用“自由”这一称谓，倒不如说个人和社会拥有某项完整的“权利”，“自由”不过是“权利”的一种形态。霍非尔德认为，权利概念诉诸“相反方(opposite)”和“相依方(correlative)”逻辑关系，可以提炼出四种法律关系，这是权利概念完整的逻辑结构。霍非尔德的理论可以用来说明国家公权力尚未介入的私领域人们拥有的各种权利形态。例如，假设政府尚未对出租车营运设置管制，出租车营运人的权利则表现为以下法律关系：

1.“自由(特权或无义务)(Privilege)——无权利(no right)”，即出租车营运人具有在其营运活动中的作为或不作为的自由;他人不得干预(不具有要求出租车营运人作为或不作为的正当性)。如出租车营运人正当的营运活动不受干预的自由。

2.“ 请求权(狭义的权利)(claim) ——义务(duty)”，即出租车营运人具有要求他人实施特定的作为或不作为，以实现或保障其营运活动的正当性;他人必须根据出租车营运人的要求实施特定的行为或不作为。这种权利可能表现为出租车营运人的损害赔偿请求权、排除妨碍请求权等等。

3.“能力(Power)——责任(Liability)”，出租车营运人具有创设、变更或消灭其营运法律关系的能力，如将出售出租车、将出租车转包等等;他人处于消极的承受地位。

4.“豁免(无责任)(immunity)——无能力(no power)”，即出租车营运人有关营运的法律关系不因他人的行为而产生、变更或消灭;他人不具有创设、变更或消灭出租车营运人有关营运的法律关系的能力。

以上分析显示，在不同的法律关系中出租车营运人的权利分别表现为“自由(Privilege)”、“请求权(claim)”、“能力(power)”和“豁免 (immunity)”，与此相对应义务的四种情形分别是：无权利(no right)、义务(duty)、责任(Liability)和无能力(no power)。需要指出的是，由于假设政府尚未对出租车营运设置管制，因此这些权利是指私法上的权利形态，而不是什么“自然权利”，一些学者认为在政府尚未实施管制的领域人们拥有“自然权利”，按照分析法学的观点，只要国家、政府的存在就不可能有所谓的“自然权利”，政府公权力对某个领域的不介入并不意味着法律的真空，而是指这个领域处于一种完全的“私自治”状态。

但是，当政府基于某种考虑决定对某个领域实施管制，按照“解禁”说提供的逻辑线索，首先必须设置普遍性的禁止义务，这是行政许可过程的第一个中心环节，它决定了政府公权力的作用范围以及人们在政府管制下可能获得的自由。仍以出租车营运许可为例，普遍性禁止义务的产生表现为政府运用立法权力制定法律禁令：“禁止任何个人或组织未经政府许可从事出租车营运活动”。这个过程往往表现为立法权力对私领域的干预，根据霍非尔德的理论，政府发动了“权力”，于是产生“能力(Power)——责任(Liability)”的法律关系，即政府具有创设、变更或消灭出租车营运法律关系的能力，个人(包括既有的出租车营运人和社会上所有的个人或组织)处于消极的承受地位。权力运作的结果是：消灭了私法自治状态下出租车营运人享有的所有的权利形态，并创设了一个新的公法法律关系：

“ 请求权(狭义的权利)(claim) ——义务(duty)”，即政府具有要求社会所有成员在未经其许可的前提下不得从事出租车营运活动的正当性，社会所有成员必须根据政府的要求不从事出租车营运活动，否则将受到政府的制裁。同时，政府还规定了从事出租车营运活动的标准，这个标准为下一阶段获得许可的营运人的权利构成了限制。

这是一个典型的政府设置普遍性禁止义务的过程，在这个过程中，个人的法律地位发生了从享有完整的权利到仅仅负有不作为义务的变化。同时，这也是一个法律关系性质“突变”的过程，由于公权力的介入，导致原来私法关系的消灭并产生了公法上的“请求权——义务”关系。这是行政许可过程的第一个阶段。

三、后逻辑结构：许可——权利

在第二个阶段，个人向政府提出行政许可申请，政府经过审查，作出“准予许可”或“不准予许可”的决定，这是行政许可过程公权力的第二次作用，也是行政许可制度的另一个中心环节。例如，在出租车营运许可中，如果政府认为某申请人不具备从事出租车营运的法定条件，作出“不准予许可”决定，意味着政府运用权力创设了一个特定的“请求权——义务”法律关系，即政府具有要求该申请人不得从事出租车营运活动的正当性，该申请人必须根据政府的要求不从事出租车营运活动，否则将受到政府的制裁，这样，普遍性禁止义务就转化为对特定个人的禁止义务。如果政府作出的决定是“准予许可”，则意味着政府运用许可权力创设了一系列关于申请人权利的法律关系，这些法律关系可分为两类：

一是私法关系，这意味着对申请人原来具有的私法权利的恢复，申请人私法上的权利在形式上仍然表现为“自由(特权)”、“请求权”、“能力”和“豁免”，这就是人们通常所说的“禁止解除”或“权利恢复”，与前一阶段设置普遍性禁止义务不同，“禁止解除”或“权利恢复”的对象仅仅是特定的个人，而不是普遍的解除或恢复;但在内容上，由于政府规定了从事出租车营运活动的强行性标准，申请人的.“自由(特权)”的范围与管制实施前相比受到了一定的限制，如政府规定的统一服务标准和营运权转让必须经政府再次许可等规定，无不对营运人的“自由(特权)”构成了限制。这是公权力限制私法自治领域的“契约自由”、“意思自治”的具体表现。

二是公法关系，即出租车营运人与特定管制机构之间的法律关系，在这些法律关系中，无论是从出租车营运人还是从管制机构的角度来看，均可能存在着“自由(特权)”、“请求权”、“能力”和“豁免”的权利形态。从出租车营运人的角度看，享有针对政府的“在合法的营运范围内不受干预的自由”、“要求实施特定作为或不作为的请求权”、“合法地创设、变更或消灭营运关系的能力”以及“合法的营运法律关系不因政府的行为而产生、变更或消灭的豁免权”，政府则负有相应的义务;

同样，政府的管制机构也具有针对出租车营运人的上述四种形态的权利。按照通常的理解，政府管制机构所拥有对出租车营运人实施管制的“权力”(power)，那么这些“权力”又表现为什么法律关系呢?对权力的解读可以在多个层面展开，在社会事实的层面，权力可能表现为“支配、影响他人的能力”和“强制性的物理力量”，但在霍非尔德的逻辑分析框架中，权力是一种创设、变更或消灭法律关系的能力，对权力的解读必须置于 “能力——责任”的法律关系中进行，因此，在逻辑形式意义上，权力不过是权利的一种形态，因而政府管制机构的权力就体现为针对出租车营运人权利的一种形态。在不同的部门法或者不同性质的法律关系中，我们实际上将霍非尔德理论中的权力冠之以不同的名称，我们一般将公法上的权力称为“公权力”或“权力”，而在私法中，我们将这种“创设、变更或消灭特定法律关系的能力”称为“形成权”、“撤销权”等等，将它们归类于民事权利。

上述分析过程告诉我们，在行政许可的后逻辑结构中，公权力作用的结果不仅在于恢复了许可申请人私法上的权利，而且还创设了一些列公法上的法律关系，许可申请人也因此具有了公法上的权利。 “解禁”说用禁止的解除来说明行政许可的性质，虽然抓住了问题的要害，但仍然有失准确，它没有注意到由于公权力的介入导致的法律关系性质的变化以及对公法上权利的创设。正如霍非尔德所言，许可这一“构成性事实”必然会导致新的法律关系的创设。

四、结语

在行政许可逻辑结构的分析过程中，我们注意到，两次公权力的作用是其中核心的环节，这也说明了行政许可这种预防性的(preventative)、事前管制手段的典型特征：它与事后性的、“治愈性(curative)”管制方式(包括行政处罚、通过司法体制实现的民事制裁和刑事惩罚)不同，后者是公权力事后一次性地对个人权利的处置或作用，而行政许可则关系到公权力的两次作用，第一次是对私领域的介入以及对私权利的消灭，同时设置了公法上普遍性的禁止义务;第二次则决定着私法权利能否在政府限定的范围内得到恢复以及新的公法关系(公法权利)能否生成。由于公权力的作用范围广泛，从人权本位的角度看，行政许可这种管制方式有可能对个人、社会的自由和权利构成更大的制约或威胁。上述分析过程可以简化为以下图示：

不予许可

权力的第一次作用权力的第二次作用

完整的私法权利——————公法上不作为义务————

(私法权利的消灭)

准予许可(恢复私法权利)

(创设公法权利)

这是一个对行政许可概念逻辑形式的“洗涤”(purificatory)过程，是一幅“去实体”(deontic) 的逻辑框架。尽管它完全不顾行政许可概念的价值、经验因素而有失片面，但在展示法律关系的产生与消灭的形式意义上，它也可能是精准而深刻的。在这个框架中，我们看到了：许可不仅意味着禁止的解除(私权利的恢复)，更为重要的是，在公法的层面上，许可还意味着创设了行政相对人人针对政府的公法上的权利，这为经验层面上设置各种保障行政相对人权利的制度提供了逻辑上的支持。

篇8：行政行为效力的分析论文

关于行政行为效力的分析论文

一、质疑：忽视整体性价值的诘难

纵观当先学界对于行政行为效力内容的研究，绝大多数的学者局限在各自的理论范围内，缺乏各观点间的融会贯通。这导致了如下问题的产生。其一，从两效力说、三效力说直至五效力说、六效力说，其研究进路多是阐述本学说内具体包含有哪些作用力，欠缺对其他学说中作用力足够的评价甄别。其二，论述角度多从正面入手，往往集中于“行政行为效力内容包括A、B、C”，而忽视了对“为什么不包括D、E、F”的论述，使得阐释本身的说服力大打折扣。其三，由于没能从一个宏观的角度看待理论框架的构建，使得研究成果分散、繁杂、浩如烟海、自说自话，难以从中做出有效的取舍。有鉴于此，笔者曾撰文指出，应当以一种排除式的思路来重构我国行政行为效力内容的体系。大概思路是：首先，综合目前各家学说的内容，把备选的行政行为效力列为：先定力、存续力、公定力、确定力、执行力、拘束力、不可争力、不可改变力和实现力，共九大效力。其次，进行初步辨别，分析各效力进入最终行政行为效力内容的框架的合理性。最后，将不具有合理性的效力进行排除，完成对行政行为效力内容的理论重构，得出我国的行政行为效力内容应由公定力、确定力和执行力三大效力构成。[①]

这种思路，无疑突破了各效力学说相互间的界限，得以在一个相对宏观的高度来审视整个行政行为效力内容的框架，是对于相关理论探讨的一种全新尝试。然而，最近笔者听到了一种声音，即以忽略了效力内容整体性为由对这种思路提出的质疑。这种质疑的要点大致如下。

第一，行政行为效力的内容其实就是研究行政行为的效力究竟由哪些具体的“力”组成的理论。这些效力相互间组成了一个能动的有机整体，共同维持着行政秩序的良好运行。因此，评价一种效力内容学说的标准，在于看这个有机整体能否实现维持行政秩序良好运行的目的。具体说来，倘若某个学说提出的诸效力的总和能够周延行政行为效力的内容理论所涉及的全部范围，其就具有合理性，不应冒然否定。类似的，行政性为类型的划分问题一直以种类众多著称，然而行政性为的内涵范围是一定的，只要某种分类能够完全覆盖这一范围，就具有一定的合理性，不应一概否定——理论界和实务界固然推崇抽象行政行为和具体行政性为的划分，但这并不能构成否认羁束行政政行为和自由裁量行政性为、依申请行政性为和依职权行政性为等其他分类法的合理性的理由。[②]

第二，排除式的思路似乎陷入了一个“只见树木不见森林”的机械论的困境。因为它的研究样本是普遍性意义上的单个的作用力，而非在特定分类法的背景下的作用力组合，这就割裂了各作用力在特定分类法中所形成的有机联系，造成对作用力本质内涵的曲解或者片面的认知，很难称得上科学。比如，三效力说包括确定力、执行力和拘束力，而四效力说则包括公定力、确定力、执行力和拘束力，这两种分类都能够解释并还原行政行为效力的整体构架，都具有合理性。倘若把其中貌似相同的确定力或拘束力单独抽出作个性研究，由于其在两学说中的内涵互有差异，是必然会导致理解上的偏差和扭曲的。

因此，该观点认为，排除式思路的合理性是存在问题的。

二、回应：以稳定的整体性价值为基准

毋庸置疑，合理的质疑是理论进步的不朽动力。对于“忽视了整体性价值”的诘难，笔者的回应是：所谓的排除式思路，其理论基础具有二元性，即以传统学说合理性为前提的稳定价值为基准，以单个作用力的个性分析为手段。

首先，以合理性为前提的稳定价值，是指以一种传统的、具有广泛影响力的观点作为研究基准，以对其进行有益的理论突破为目标，兼顾保持其稳定性为最低标准。简言之，一种崭新理论提出，倘若确实相对传统的观点实现了有益的质变，则予以接受；否则，就要维护传统观点的稳定性，避免无谓的理论波动，以防止这种波动对实践产生消极的影响。在笔者看来，这种作为研究基准的传统理论，便是以公定力、确定力和执行力和拘束力构成的四效力说。以四效力说作为研究基准的理由，主要有如下几点。

其一，四效力说基本体现了行政行为效力内容所探讨的领域范围。从主体范围上说，既包括一般意义上的行政机关，还包括得到授权的其他组织；从对象范围上说，既包括行政行为的相对人，还包括做出行为的行政机关、该机关的上级机关、司法审判机关甚至社会上一切相关主体；从效力的类型上看，既有基于推定而产生的效力（如公定力），也有基于有权机依法确认的效力（如确定力）；从影响的程序范围上来说，既包括行政程序、也包括司法审判程序；等等。其二，四效力说基本阐释了各具体效力的基本内涵和特定价值。有些效力可能同时出现在数个不同的学说中（如：从三效力说到六效力说，几乎都可以见到确定力的影子），其在不同学说中的内涵明显是存在差异的，因此就需要一个较为普遍性的观点作为样本，来考察其不同变化的差异所在。获得了广泛承认的四效力说，无疑是最为合适的选择。其三，以四效力说为基础的相关制度已经基本形成，并收到了良好的实践效果。在四效力说框架下，基于公定力建立了“一事不再罚”、“诉讼不停止执行”等制度；基于执行力建立了“先予执行”、“强制执行”制度；等等。这使得对该学说的突破，可能直接关系到现实中某项具体制度的存在基础。其四，由于四效力说已经形成了一定程度的稳定性，不宜对其轻言颠覆。这里强调的是“轻言”。一方面，理论的稳定性直接关乎制度的稳定性，倘若对一种既存的、具有普遍性意义的理论进行颠覆，除了一定的学术勇气外，更要面临整个稳定性被打破后带来的动荡。另一方面，稳定性虽然重要，但并不是唯一的价值追求。当某种观点足以使行政行为效力理论的研究实现质的飞跃时，我们也是乐于冒着理论动荡的风险欣然将其接纳的。这其实就是一种成本收益分析的逻辑——倘观点创新的弊大于维护稳定性的利，则弃之；否则，纳之。因此，排除式思路的基准，事实上是一种以传统学说合理性为前提的理论稳定。

其次，以单个作用力的个性分析为手段。排除式思路的运作过程，就是以单个的作用力为样本进行分析，权衡将其纳入行政行为效力内容的合理性和必要性。如果得出否定性结论，则予以排除。之所以采用这种个性分析的手段，主要基于如下考虑。其一，只表明支持某一分类，而不分析该分类的合理性和其他分类的不合理性，是当前学界相关著作的主流论述模式，也是造成行政行为效力内容问题领域内学说林立的根本原因。要实现学说之间的交流融通，一个捷径便是寻找两个学说之中所相近的概念进行比较、甄别，最后作出取舍。如上文提过的确定力，在数个学说中均有涉及，要权衡这些学说的异同优劣，研究确定力的一般内涵无疑是一个适合的突破口。因此，对单个效力的个性分析，实际上是贯通各学说研究的桥梁。其二，本学说内部在结构上失调，难以形成足够的说服力，是当前行政行为效力内容分类的重要表现。比如，台湾的翁岳生教授将行政行为效力分为存续力和构成要件效力两项，由此掀起了一股以存续力替代传统公定力的思潮。

然而，存续力的内涵是什么？当前学界非但仍然莫衷一是，而且相互间出入甚多，这样一个概念，如何同其他的作用力融合？又如何实现效力内容的结构性优化？又如，传统四效力说中一直视为重要组成部分的拘束力，其内涵究竟为何？学者们要么一笔带过，不究其详，要么简要分析，却似乎处处透着公定力和确定力的影子。可以说，在四效力说中，拘束力是内涵最模糊、研究最匮乏、存在必要性最值得怀疑的一个。但正是这样一个很难看出有什么结构性意义的效力，却作为四效力说的重要组成部分之一传承至今，这就难免令人对四效力说的结构合理性提出质疑。其三，个性分析的过程，事实上是为了明确各个效力的确定内涵，为行政行为效力内容的重构做出必要的铺垫。同一个效力，其内涵在不同的学说中却出现了不同的变化，使得该效力的本来面目无端被模糊化，倘若连效力的内涵都无法确定，如何进一步对不同的效力组合进行探讨？因此，倘若各学说分类的研究遵循的是一种纵向的思维进路的话，那么对某一效力在不同学说中的特点进行总结分析，进而总结出该效力内涵的本来面目，则是采用了一种横向的研究模式。是故，以单个作用力的个性分析为手段，是排除式思路的又一理论基础所在。

以上两大理论基础互为补充，有机运行，进而产生了适用排除式思路的四大标准。

三、追问：排除式思路的标准化分析

在《试论行政行为效力内容的重构》一文中，笔者在单个分析的基础上，从备选的九大效力中将先定力、存续力、不可改变力、不可争力、实现力和拘束力相继予以排除，似乎每一次排除都是基于特定效力的特定分析，并无统一的规律性可言。其实，在分析的过程中，是存在具有普遍性的标准的。以现有的四效力说为基准，该套标准主要在如下四个方面。

首先，某一效力的内涵本身是否明确、清晰？这是进一步判断其进入行政行为效力内容框架的必要前提，也是排除式思路的是首要标准。被这一标准淘汰的典型效力是存续力。应松年教授主编的《行政程序立法研究》一书首先在我国大陆提出了存续力概念。然而，应该看到存续力学说仍存在诸多弊端。其一，就存续力的名称而言，还有称之为“持续力”、“继续力”的，在立法上也是如此。另外，对于德文“Bestandskraft”一词的翻译五花八门，也体现出学者们对于存续力概念理解的模糊。[③]其二，就行政行为存续力的的内涵而言，不仅德国的学界存在争议，我国台湾的学界也是解释不一。如翁岳生以存续力概念取代公定力，吴庚则以其代替传统上的确定力[1]，李震山却又认为存续力是对公定力和确定力的折衷。[2]显然，这种状况反映了存续力概念的不成熟性。试图以一个连自身的内涵都尚不确定的效力，挑战传统的行政行为效力学说，是否失于草率？

其次，新提出的效力类型是否相对于传统理论存在质的不同？倘没有，则虽然不能否认其作为一种观点存在的合理性，但硬要以牺牲理论稳定性为代价去强证其主导地位，似乎得不偿失。被这一标准淘汰的典型效力是不可争力和不可改变力。所谓不可争力，是指行政行为所具有的排除相对人在法定期限届满之后对其提起争讼的作用力，它是与诉讼法上判决形式确定力相对应的概念。它主要针对行政相对人，是行政相对人在法定期间内不行使救济权所导致的直接后果，因而也可以视为对相对人行使救济权的一种限制。所谓不可改变力，是指已成立的行政行为所具有的限制行政主体一方依职权随意对其予以改变的作用力，是与诉讼法上判决的拘束力相对应的。它主要针对有权改变原行政行为的行政机关（包括原行政机关及其上级行政机关），本质上是对相对人信赖利益的一种保护，也是在特殊情况下对行政机关依法行政的适当限制。[3]然而，在通行的四效力说中，将不可改变力等同于确定力，又将确定力分为实质的.确定力（针对行政主体而言，即所谓的“不可改变力”）和形式的确定力（针对相对人而言，即所谓的“不可争力”）。因此，相关学说对于不可改变力的理解只是一种狭义的理解。倘若把广义上的不可改变力等同于确定力，那么这几种效力的关系可以用下图表示：

（图表1）

可见，在内容上，不可争力和不可改变力能够完全契合传统的确定力理论，实无单列的必要。当然，分别从行政机关和相对人的角度探讨确定力的权能，的确是一种有益的启发和尝试，但鉴于质变的意义有限，若以此就颠覆了传统的理论，诚非明智之举。

第三，某一效力类型是否对传统理论所确定的行政行为效力内涵的范围形成了变通？这又分为以下两种情形。其一，该效力类型的产生扩大了传统理论所确定的行政行为效力内涵的范围，则应进一步分析这种扩大是否合理，倘不合理，则应予以排除。在这一层面被排除的典型效力是先定力。先定力是指行政行为的作出受行政主体单方面意思表示决定的效力。它具有四个鲜明特征。①从对象上看，它是行政主体对于相对人而言的一种法律效力，是行政主体对相对人意志的一种支配力。②从时间上看，它发生在行政行为成立之前，是行政主体意思表示过程中即行政行为作出过程中的一种法律效力。③从内容上看，它表现为行政行为的单方面性，即行政主体单方面设定相对人权利义务的法律效力。④从性质上看，它是一种实在的法律效力。[4]传统的行政行为效力理论认为，行政行为的效力是以客观存在的行政行为为载体的。倘若一个行政行为尚未成立，它是不可能产生任何效果的，因为外界无法对其进行识别。而先定力恰恰是这种所谓的在行政行为作出之前即存在的“效力”，它存在于行政机关作出行政行为的准备过程之中，强调的是行政行为成立之前行政机关的单方意志性。那么此时，行政行为先定力的载体是什么？“……先定力的存在并没有法律规范性文件也没有司法裁判文书，同时也不存在一个法律行为。可见，载体缺位。”[5]因此，先定力的提出扩大了行政行为效力存在的时间范围，但由于这种扩大本身是缺乏足够的理论支撑的，故而予以排除。其二，效力类型的产生仍在传统理论所确定的行政行为效力内涵的范围之内。在这种情况下，需要进一步从两个方面进行分析。

一方面，由于特定效力的缺失，是否使得某一学说陷于不能周延行政行为效力内容全部内涵的境地？如一般认为，公定力是一种推定有效的效力，是行政行为诸效力的基础。但是有一种三效力说认为，行政行为的效力由为拘束力、确定力和执行力构成，排除了公定力的存在。这显然架空了行政行为效力的基础，难以达致行政行为效力内容的全部内涵。另一方面，由于特定效力的存在，是否使得某一学说内部诸效力间产生重叠？如传统的四效力说中，拘束力一直单列存在。但对于其概念的理解，似乎都或多或少地体现出公定力或是确定力的影子。有学者认为，拘束力就是行政行为有效成立后行政主体和相对人必须服从和遵守该行政行为并受其约束。[6]也有学者认为，拘束力就是已生效的行政行为所具有的拘束和限制行政主体和相对人行为的法律效力。[7]还有学者认为，拘束力是指合法成立并确定生效的行政行为，起其内容上具有约束限制的力量。[8]因此，从字面上理解，拘束与约束大致同义。由于行政行为效力在某种意义上就是一种约束力量，因而拘束力概念可视为对行政行为各项效力的统称。日本学者室井立就认为：“通常所说的行政行为的效力即指这种拘束力。”[9]可见，由于拘束力的产生的效果与其他效力重合，而本身又无区别于其他效力的显著特性，故而应当予以排除。这也是笔者在强调维护既有四效力说的前提下仍主张对其进行必要变通的体现之一。

第四，其他因素的考量。虽然考虑到需要构架一个具有普遍适用意义的排除标准，但各行政行为效力所具有的特殊性仍是不容被忽略的。因此，在排除的过程中就不得不涉及到一些其他特定因素的考量。这些因素包括价值取向、实际运行状态等等。受这一标准支配的典型的效力如先定力。虽然根据第三个标准就足以将其排除，但第三个标准却并非排除先定力的唯一理由。由于先定力强调了行政主体对相对人意志的一种支配力，从渐成趋势的限制行政权、张扬公民个人权利的主流价值取向来看，是不宜将其作为一个单独的行政行为效力进行表述的。除此之外，事实上，公定力也受到了该标准的支配——因为不论行政行为是否合法、有效，只要其一经做出就推定其有效的内涵，招致了诸多非议。

有观点认为，如果一味强调公定力，认为只要是行政行为，无论其是否存在违法、无效或者其他行政瑕疵，均能依据公定力而约束公民，无异于袒护行政权的滥用，将理论上不合理设计的行政特权和违法无效行政行为的后果强加给公民，其实质是对于社会公平正义理念的违反。但是，一来，公定力的推定有效作为行政行为效力的基础，是维护正常行政秩序的根本需要，是个人利益与公共利益博弈后形成的平衡结果；二来，已成主流观点的有限公定力理论已经极大限制了公定力的消极作用，并给相对人的抵抗权提供了必要的理论空间；三来，实践中已经对行政相对人因非法行政行为的公定力而招致的损害建立了相关的事后救济制度。因此，公定力非但没有被取消单列，反而依旧承担着行政行为诸效力基础的重任继续发挥其积极的作用。可见，即使面临类似的违背公平正义的责难，公定力和先定力的命运却是截然不同的，这便是适用“其他因素考量标准”的结果。

四、结语：明确一种切实可行的研究进路

争鸣固然可贵，但在争鸣的基础上形成共鸣，才是我们追求的最终目标。针对目前学界对行政行为效力内容的研究状况，笔者认为，应当首先明确一种现实可行的研究进路。否则，表面上“百家争鸣”的局面将继续无休止的延续，难以形成普遍的、科学的结论。

这种研究进路可以分为如下三个方面。首先，不能回避学说林立的问题。只是一味的立论，而缺乏相互间的激荡，只能使观点越来越多，客观真相越来越模糊，实践意义越来越淡化。因此，一方面，行政法通论性质的著作应当一改当前对于行政行为效力内容的构成偏重陈述某一学说而缺乏对其他学说进行甄别、评价的思路；另一方面，就行政行为效力内容的问题进行针对论述的成果，应当在纷繁的观点中取其规律性的东西，提纲挈领永远是乱中求真的妙法灵方。其次，基于一个比较宏观的视角，超然于“混战”的各学说之上，审视每一个具体效力的理论背景，只有这样，才能为进一步重构行政行为效力内容奠定必要的基础。第三，跳出行政行为效力内容本身的范围之外，注重对相关的法理基础、价值因素、制度支撑等诸外在因素的考量，内部与外部结合、理论与实践结合，在行政法学乃至公法学的体系中对行政行为效力内容的问题做整体性的把握。显然，笔者正在依循这个进路，进行着初步的探索。

无论如何，能提出一种新思考，并引起相关的争鸣，即使这种思考还略显粗糙，也仍堪称笔者之幸，学界之幸。

【注释】

[①]对于这一观点，笔者在先前一篇文章中已做了论述。详见郑毅：试论行政行为效力内容的重构——一种排除式的解决方案[J]，载《法制与经济》，11月

[②]持该观点者甚至举了一个更为直观的例子来说明这一问题。倘若行政性为效力内容的总和是100，而40+60和20+30+50的和都是100，从整体上来说，这两种组合的整体效果是一致的，因此都具有合理性。

[③]如翁岳生翻译的《西德行政程序法标准草案（慕尼黑草案）》（1966）与董保城翻译的《德国行政程序法》（1992年）中，该部分标题均翻译为“行政行为的公定力”；朱林翻译的平特纳著《德国普通行政法》中将该部分标题翻译为“行政行为的确定力”；高家伟翻译的毛雷尔著《行政法学总论》中又将之翻译为“行政行为的存续力”。

篇9：不作为行政行为的可诉性研究

不作为行政行为的可诉性研究

当前，随着政府职能向服务型转变，行政管理相对人因行政主体不作为行政行为而产生的争议越来越多，这种权利的救济是通过行政权还是司法权（行政诉讼）来解决，在人民法院和行政主体的实际操作中还存在一些分歧和模糊。《行政诉讼法》将行政主体不履行法定职责的具体行政行为纳入行政诉讼的范围，无疑是行政审判的重大发展，对于行政主体更好地履行职责，改进工作作风，克服官僚主义，促进廉政建设，以及更加有效地保护相对人的合法权益具有重要的意义。然而，该法对人民法院受理行政主体不履行法定职责案件，只提供了基本法律依据，而且行政实体法关于不同的行政主体具有哪些法定职责，以及如何界定履行与否，大多规定不明确。因此，在司法实践中，随着这类案件的增多，受理和审理的困惑也随之增长。所以，从理论和实践的结合上，对不作为行政行为及其可诉性进行深入研究就成为必要。笔者在这里根据行政法学的发展及行政审判工作的实践，就不作为行政行为及其可诉性发表粗浅的见解，以供商榷。不作为行政行为涵义的界定不作为行政行为是相对于作为行政行为而言的，是根据行政行为的表现形式进行的分类。对于作为行政行为的概念，学术界观点趋于统一，这里不必赘述。而对于不作为行政行为的涵义的界定却多有争议，通过归纳主要有以下三种观点：一是认为不作为行政行为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态①；二是认为不作为行政行为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式②；三是认为不作为行政行为是行政机关不履行法定职责的行为③。上述三种观点，都在一定程度上提示了不作为行政行为的特征，即肯定了不作为行政行为是特定主体在负有法定作为义务的前提下而不为的行为，其法律后果是违法的。但是，笔者认为以上三种观点都存在欠妥之处。第一种观点只强调了行政主体在程序上未作履行即视为行政不作为，未考虑到现实生活中存在不可抗力的发生，这对于行政主体的要求过于苛刻，有失公平。其可取之处是注重了程序上不为，而非实体上不为。从法理学上讲，不作为是指不做出一定的动作或者动作系列，而拒绝履行行为是指行政主体在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护的申请以否定性的答复，其本身实质上就是一种积极的作为形式。所以，过分强调行政主体实体作为的观点，有些牵强和偏颇。第二种观点把不作为行政行为限定在行政主体必须依相对人的申请的范畴，而行政主体的法定作为义务分为依申请的作为义务和依职权的作为义务，该观点将行政主体依职权履行的法定作为义务排除在外，是不科学和不全面的。第三种观点将不作为行政行为的主体仅局限于行政机关，缩小了行政行为主体的范围。在我国行政主体除行政机关以外，还包括那些依照法定授权和行政机关委托而取得行政权的组织，其行政工作中不履行法定职责的行为，也属于不作为行政行为。通过对上述三种观点的利弊分析，笔者认为，不作为行政行为是指行政主体有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行，而未从程序上履行或者拖延履行的行为。据此我们可以得出如下结论：首先，不作为行政行为不等于拒绝履行行政行为，因为拒绝履行行政行为是指行政主体“在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护申请的否定性答复，这种答复本身从方式上讲就是一种积极的作为行为，因而不能将其列入‘行政不作为’的范畴”④。我们不能将行政主体拒绝履行作为义务的行为（如答复决定等）当成不作为行政行为，如果相对人起诉也只能针对行政主体作出的拒绝履行的决定这一具体行政行为。其次，不作为行政行为以行政主体有法定行政作为义务为前提，这种义务有别于道德义务和习惯义务。比如对公民提倡见义勇为，这是道德义务，如果出现“见死不救”其行为也只能受道德谴责；但是如果警察“见死不救”则是不履行法定作为义务，其行为要受到法律制裁。最后，不作为行政行为以行政主体没有履行法定行政作为义务为必要条件，这里所指的“没有履行”，不是因客观原因（如《民事诉讼法》规定的不可抗力等）造成的，而是行政主体有履行能力，因故意、疏忽或者认识上的错误没能履行。不作为行政行为的违法性探讨对于作为行政行为的法律后果，理论界早已形成共总识，即可能是合法的，也可能是违法的。但是，对于不作为行政行为的法律后果，却存在可能违法和必然违法的争论。持不作为行政行为可能违法观点的学者认为，结合行政主体所负有的法定作为义务与不作为义务比较而言，不作为行政行为的法律结果也可以呈现出合法与违法两种状态，作为义务是指行政主体依法应积极做出某种行政行为的义务，而不作为义务是指行政主体依法不应做出某种行政行为的义务。若行政主体未做出其应该做出的作为义务，该不作为行政行为就可视为违法；若行政主体做出的不作为行政行为是依照不作为义务而做出的，则该不作为行政行为可被视为合法。对不作为行政行为持必然违法观点的学者认为，“行政不作为与行政作为相比较，有一个明显的特点，即从法律后果上说，行政作为既可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为则只能是违法的，因为行政不作为表现为行政主体及其工作人员未依法应作之行为”⑤。笔者赞同不作为行政行为必然违法观点。法律、法规有时会赋予某些行政主体或其工作人员在特定情况下有作为或不作为的自由裁量权，如果该行政主体及其工作人员在特定情况下不行使其职责范围内的职权，且已表现出该行政主体或其工作人员对工作极端不负责任，略具常识的人都觉得不可理解，不可原谅，对这种不作为应当认定为违法的不作为⑥。行政主体即使有作为与否的自由裁量权，也应该在法定期间内作出答复，而拒绝作为的答复就是积极的作为形式。我们可以结合不作为行政行为的构成要件来分析其违法性：1、主体。不作为行政行为的主体必须是负有法定作为义务的行政主体，包括行政机关和法律、法规授权及行政机关委托的组织，负有法定作为义务是其显著特征。2、主观方面。构成不作为行政行为的主观方面必须是行政主体存在过错，即故意或过失，排除了行政主体的免责条件，如因不可抗力而造成的不作为。3、客观方面。表现为行政主体未从程序上履行或拖延履行，即存在不履行法定职责的行为事实。4、客体。不作为行政行为必须侵犯了相对人的合法权益，包括国家利益和社会公共利益，其侵害的是相对人的“合法权益”，违法性显而易见。不作为行政行为的可诉性分析行政行为分类的理论，其实质意义在于为行政诉讼找到行政行为的可诉性范围、可诉性标准和条件。行政诉讼的标准，是指行政行为具备了何种性质即构成可诉性，相对一方可以对其提起诉讼，法院可以受理并对其进行审查。可见，行政诉讼的标准既是法院受理行政案件的标准，又是相对人一方可以提起行政诉讼的标准，是行政审判范围的界定标准。结合《行政诉讼法》第二条和第五条的规定进行分析，不难得出我国行政诉讼的标准是：具体行政行为违法侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益⑦。这一标准包含了具体行政行为、违法和侵权三个方面的涵义。不作为行政行为必须属于具体行政行为的.范畴，这是其可诉性的先决条件；只要相对人认为行政主体的不作为行政行为违法，并侵犯了其合法权益，就可以提起行政诉讼，不需要其证明该不作为行政行为确实违法、侵权。正如并非行政主体所有的具体行政行为都具有可诉性一样，不作为行政行为也不是都能通过司法救济手段来调整。由于不作为行政行为所引发的行政争议种类较多，人民法院受理这类案件必然要受到一定的限制，虽然司法权是终局裁决权，但其终究不能替代行政权，特别是有些案件受理后，可能陷于无法解决的困境。所以，对起诉不作为行政行为的案件，要采取既积极又慎重的态度，严格把握可诉性标准，依法及时审判，切实维护相对人的合法权益，钝化“官”“民”矛盾。为了阐明不作为行政行为的可诉性，必须先了解其行政作为义务的性质。笔者认为，按照行政法治原则的基本要求和权利义务对等原则，既然行政权是法定的，行政主体及其工作人员的行政作为义务当然也是由法律预先设定的，构成行政不作为的作为义务只能是法定义务。其来源主要有以下四类：一是法律直接规定的作为义务；二是法律间接体现的行政作为义务；三是先行行政行为引起的行政作为义务；四是签订行政合同引起的行政作为义务。这里要特别强调的是，在具体行政行为领域不作为行政行为构成要件中的作为义务，必须是一种特定的作为义务。所谓特定作为义务，是相对于一般作为义务而言的，指行政主体行政职责的不履行将直接导致特定行政管理相对人的合法权益受到损害的作为义务。因此，人民法院受理涉及不作为行政行为的案件，要把握好以下三个条件： 1、被诉行政主体不履行法定职责的行为，是法律、法规明确规定的该行政主体的职责。如果相对人选择了错误的行政主体，不具备相应职责的行政主体拒绝申请或者不予答复的，则不构成不作为行政行为违法。当然，按照政府“服务型”职能转变的要求，接受申请的部门应当给相对人以积极的引导。但是，这并不影响其不能成为起诉不作为行政行为被告的资格。 2、被诉行政主体的不作为行政行为，必须是超过了必要期限的行为。对于行政主体作为义务的期限，要针对不同情况分别对待：“一般情况下，法律会给行政行为实现设定一个法定期限，行政主体或其工作人员超过此法定期限而又无其他正当理由，即为不作为或不当延误。对此若是造成了相对人的损害，行政主体应该承担责任”⑧；有的虽然没有明确规定，但是其拖延时间超过常规，十分明显的，也可视为超过期限；有的期限没有明确规定，拖延也不十分明显的，则可以用比较的方法加以鉴别。此外，最高法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（下简称〈若干问题的解释〉）第三十九条确定了相对人起诉行政主体不作为的一般期间为60日，这个时间是参照了行政复议的期间确定的。也就是说如果相对人提出申请或要求之后，行政主体在60日内不作答复、不作决定的，就可以提起不作为诉讼。但是法律、法规、规章以及其它规范性文件另有规定的除外。 3、起诉者必须是与不作为行政行为有法律上的利害关系。《行政诉讼法》第四十一条规定，“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法或者其他组织”。应当说，我国行政诉讼法对原告资格的界定是非常宽泛的，但是在实践中却受到相当程度的限制，限制的源头是所谓的“相对人”理论，认为“如果管理相对人对行政机关的具体行政行为并无异议，就不会产生行政诉讼，即使其他人有异议（检察机关除外），一般也无权起诉”⑨，甚至狭义地理解为，只有具体行政行为针对的相对人，即具体行政行为法定文书中载明的人才具有原告资格。这一不当的狭义理解，使行政诉讼原告资格受到极大限制，不利于权利救济原则。《若干问题的解释》第十二条、第十三条的规定，将相邻权、公平竞争权、与被诉的行政复议决定有法律上利害关系和在复议程序中被追加为第三人的情形、要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的情形、与行政机关撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的情形等，从扩大原告资格方面来加强了对行政不作为的监督力度，即是说，“只要个人或者组织受到行政行为的实际不利影响，不管他是不是行政行为直接针对的对象，或行政行为所直接指名道姓的那个组织或个人，只要这种不利影响通过民事诉讼得不到救济，就应该考虑通过行政诉讼来解决”⑩。但是，这并不是说针对某一具体不作为行政行为的原告资格宽泛到人人可作的程度，只有当其认为行政主体的不作为行政行为侵害了其“合法”权益，才具备原告资格。如果不作为行政行为侵害的不是自己的合法权益，而是社会公众甚至他人的权益，其就不能以自己的名义寻求司法救济，人民法院也不应受理。当然，随着民主与法制的发展，也存在任何公民、法人或者其他组织对所有涉及公共安全、公共秩序等有关公共利益而申请相关行政主体履行法定职责遭到拒绝或拖延履行的，都可以以原告身份直接向人民法院起诉行政主体不作为行政行为的可能，这是行政法治发展的方向和要求，有利于监督行政主体履行法定职责。但是，根据现行立法、行政审判实践和行政执法实际，还有相当的差距。注释： ①周佑勇《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》1992年第5期； ②罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页； ③黄曙海主编《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页； ④冯慧《行政不作为浅析》，载《研究生法学》，第4期； ⑤周佑勇《论行政不作为的救济和责任》，载《法商研究》第4期； ⑥江必新著《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第129页； ⑦吴泽林、孙际泉主编《行政审判学》，中国科学技术出版社1995年版，第190页； ⑧杨临萍主编《行政损害赔偿》，人民法院出版社版，第147页； ⑨朱兴有、杨小君、吴明童主编《行政诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1989年版，第117页； ⑩江必新《<关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释>的基本精神》，载《法律适用》第7期。作者单位：XX市XX区人民法院

篇10：公共管理中的行政行为论文

公共管理中的行政行为论文

公共管理中的行政行为论文【1】

摘要：行政行为在公共管理专业中是对行政活动的理论概括，是公共管理理论的精髓和支柱，其法治化程度与水平是衡量一国行政法治化程度和水平的重要标志。

阐释涵义、特征及建构行政行为理论体系会受到时空条件的制约，但要适应社会发展与公共行政变革的需要适时地加以改造和完善，以展现其恒久而巨大的生命力，进而完善行政法学体系，促进行政法治的发展。

关键词：公共管理;行政行为

一、公共管理中的行政行为

行政行为是行政主体运用行政权对行政相对人所作的法律行为。

行政行为有着自身独特而又重要的地位。

不具有行政权能的组织所作的行为，具有行政权能的组织非运用行政权所作的行为，或者非针对行政相对人所作的事实行为，一般都不属于行政行为的范围。

行政行为的效力是指行政主体作出的职权行为对包括自身在内的行政法律关系主体的权利或义务的作用力、影响力。

探讨行政行为的效力问题，一直以来都在不停地进步与完善。

二、行政行为在公共管理实践中存在的问题

(一)行政行为的公定力还没有受到社会的普遍尊重，仍面临巨大挑战

首先，在行政机关执行命令时，行政相对人不仅不服从，有时甚至暴力抗法，还有些则置若罔闻，这就严重影响了行政机关执法的效力，不利于维护社会的稳定与和谐。

然而，行政机关之间的执法冲突也是一种普遍存在的现象，从而更加破坏了政府在人们心中的形象。

最后，法院作为人民利益的代表着、正义的化身，应该严格按照法律规定的程序进行审判工作，然而有些法院为了缩短办案期限，提高办案效率，往往不能公平的对待当事人，从而使公民成为牺牲者。

(二)行政机关的行政决定不能得到顺利的执行，这就不能使国家更好的进行行政管理

行政机关要想顺利的实现行政行为的内容，达到行政管理的目标，在多数时候都是要依赖于法院的。

拿违章建筑来说，如果行政相对人在行政复议、诉讼期间，不停止施工，这样下来，等到法院还没作出强制

执行的决定，违章建筑却早已竣工成型。

而强制执行将更加困难重重。

由此可见，行政行为的内容的得不到实现，往往因为在生活中行政行为的执行力遭受各种阻碍，从而失去了行政行为的实际意义。

行政行为的执行力得不到保障，就不能有效保护人们的合法权益以及公共利益，更不能有效维护国家权力的威严。

(三)行政机关不能严格遵守相关法律的规定

作出一个行政决定后并不按规定执行，有时还随便任意的更改，严重损害了法律的权威，降低了公民对政府的信任程度，就不能建立一个诚信的政府。

如果行政机关本着诚信的基本精神严格实施法律法规所作的规定，依据规定行使自己的权力，自然就会促进国家的进一步行政管理。

三、实现公共行政行为的对策

要保障行政行为的实现，首先，重中之重就是进行体制改革，为行政行为效力创造一个稳定的氛围。

(一)重构现行公共管理中的行政行为效力

行政行为的效力就是行政行为的灵魂，如果行政行为丧失了效力，那么它本身也就丧失了意义，要想实现行政行为的效力，必须建立起经常性的法律机制以便对其加以控制，从而保障新体制的正常运行。

(二)完善相关法律法规，为公共管理提供法律环境

绝对的权利必然导致绝对的腐朽，扩张、膨胀式行政权的`天性，所以要把行政权关在制度的笼子里，加强对权力的限制，必须加强相关立法的完善。

就我们国家目前的立法现状而言，主要应该在制定法律时设专门章节对行政行为的效力问题作出具体详细的具有前瞻性的规定，参考与行政行为效力的相关联的理论，一条一条的修改相关的法律规定中不适当的地方。

如果一个社会的法律制度严重的落后于一个社会的生产关系，就会对社会的发展起到一个阻碍作用，相反，如果一个社会的法律制度科学又完备，与这个社会的生活水平相适应，那么这个法律就肯定会促进社会的发展，国家的行政管理也会更加顺利。

(三)加强监督，促进公共行政机关依法行政

依法治国要想最终变成现实，其着力点和最重要最基本的途径及依法行政，只有首先坚持依法行政，才有可能成为现实。

不断地培育和发展广大社会公众的法律的思维、法律的意识和法律的行为，努力建设法治国家。

在前段时间我国行政法迎来了二十四年以来的首次大修，这次大修修改了很多内容，有很多亮点，使我们的行政法更加的完善了，但是俗话说得好，徒法不足以自行，我国目前面临的一系列困境的破除和解决，不能仅仅依赖于一部科学完备的法律条文本身，更重要的是我们要为法律创造一个能够充分发挥效用，保持生存的土壤，法律才能将其制定的初衷，制定的价值发挥的淋漓尽致，才能给人民以公平公正，实现依法治国的宏伟大业。

(四)转变行政机关观念，增强公民参与公共管理的意识

随着我国法制建设的不断发展，首先对于行政机关来说，要跟上时代的脚步，转变陈旧的观念，努力实现公开行政、高效行政、服务行政。

其次，对于具有现代主体精神和责任意识的公民，不断提高自己公民意识，不唯命是从，也不目无王法，做遵纪守法并且维护自己合法权益的公民。

最后，对于法院，作为公平正义的守护者，必须严格依照法律所规定，作出正确的判断，维护法律的权威于公正。

真正构建一个制度的体系，实现还权于民，实现公共权力真正为人民服务的目的。

行政行为的分类【2】

行政行为是指行政机关及法律授权的具有管理公共事务权力的组织(以下统称行政主体)依法行使权力、管理公共事务、直接或间接产生行政法律效果的行为。

不同类别的行政行为，对于行政机关的要求是不一样的。