未 成 年 人 之 死 的 法 律 思 考论文

下面就是小编整理的未 成 年 人 之 死 的 法 律 思 考论文，本文共13篇，希望大家喜欢。本文原稿由网友“我有主角光环”提供。

篇1：未成年人思想道德建设的实践思考论文

未成年人思想道德建设的实践思考论文

加强和改进未成年人道德建设，是教育工作的重中之重，更是提高国民整体素质的重要途径。要增强未成年思想道德建设的针对性和实效性，必须要以德育为目的，强化课堂教学、重视家庭德育、抓好德育实践。多方面积极探索，构建多元化的育人体系，切实落实“立德树人”根本任务。

一、增强课堂实效，提高学生道德认知能力

课堂是进行学生德育的主渠道，课堂效果的好坏直接决定了德育的质量。因此，政治教师要在课堂中创设最为直观的生活化情境，把培养学生的认知目标、情感目标、意志目标以及行为目标作为落实德育目标的根本目的，充分考虑德育目标的落实，实实在在通过课堂提升学生的道德认知能力。教学中应关注紧密联系生活，尽可能在教学中还原生活的本质，决不能把课堂与生活割裂，以教学为教学，以单纯的教育为教育，要通过典型事列和鲜活的榜样形象，给学生最透彻的教育。如在教学生人教版九年级思想品德第一课《责任与角色同在》中，我们可以在生活中找一些好父亲、好母亲、好孩子等等，让学生亲身感受自己家庭的每位成员都在承担着什么样的角色和责任，自己在家庭、学校和社会中又是如何扮演角色的，自己又该承担起什么样的责任。所以在教学中，要逐步向学生灌输社会主义核心价值观所涵盖的内容，让学生明白，不管有没有人看见,我们都应该遵守学校规定，遵守社会公德、遵守生活规则，以帮助学生建立规则意识为重点，切实提高学生的道德认知能力。

二、强化家庭德育，培养学生的健全人格

积极探索构建多元化、全方位的育人体系，是当前各级各类学校和教育工作者最为关注的问题之一。近些年来，虽然全社会把家庭教育摆在了显著的位置，教育工作者们竭力呼吁所有家庭及父母应高度重视教育，但是由于独生子女和留守儿童两者在不同程度上的存在，使得家庭教育并没有取得较好的效果。很多独生子女家庭的父母注重孩子智力开发，注重知识能力提升，却轻视德育，使家庭教育偏离了方向，失去了本质，使得孩子能考高分，却人格不健全、不完善。同时，由于大部分农村家庭的学生家长文化素质低，加之有许多常年在外务工，根本就不懂或无暇关心孩子的家庭教育，更谈不上德育，除了关心孩子的成绩，再无它求。基于现状，学校的德育工作，要积极畅通家校交流平台，定期通过举办家庭德育专题辅导班和利用家长会为家长们讲解家庭教育中德育的重要性。让家长懂得我们教育的目的.就是为了能让孩子成为一个身心健康、对社会有用的人。要通过典型案例，让家长们感知家庭德育对孩子的影响，成就一个孩子和毁灭一个孩子都是无声息的，也许一件小事的教育不当，就将会影响孩子的一生，就会使得孩子的价值观偏离正向。德育要为教师推荐一些好书籍，让家长和孩子一同学习，一同成长，譬如给家长推荐《特别狠心特别爱》《好妈妈胜过好老师》《青春期:青少年的心理发展和健康成长》等书籍，切实让所有家长关心关注孩子的家庭德育。

三、抓好德育实践，培养学生的社会责任

“百闻不如一见，一见不如实践”，任何事情只有亲身经历，才会真正有所感知，德育也一样，更需要在实践过程中进行强化，需要在实践活动中接受正能量、传递正能量。对于独生子女和留守儿童，我认为学校、社区或者村委会，都应该积极构建多样化的社会实践平台，要将德育实践有效融于具体的场景之中，为学生创设实践活动的载体，大力开展学生的责任感教育和核心价值观教育。比如，可以引导学生在学校的大型活动中和义务活动中争做志愿者，定期带领学生去当地的敬老院开展为孤寡老人献爱心活动等等。在家中，父母应给孩子做好榜样，通过对爷爷奶奶的关爱孝敬来感染孩子去尊老爱幼。同时，随着互联网的发展,更应将学生的网络道德教育渗透到网络生活中，引导学生坚持以对自己负责、对他人负责、对社会负责的态度去构建网络生活。学校要坚持从学生的认知水平与生活实际出发，围绕成长中的我、我与他人、我与集体、国家和社会等关系，整合道德、心理健康、法律与国情教育等内容，将学生正确认识自我，处理好与他人、集体、国家、社会的关系，创设丰富有效的实践活动，培养学生在生活中所需要的健康心理品质、法律意识、社会责任感、社会实践能力与创新精神，使学生从小形成正确的人生观、世界观和价值观。

作者:郭鹤林 单位:武山县教育体育局教研室

篇2：爱与法律哲学思考论文

爱与法律哲学思考论文

一、关于爱的阐释

爱是人性的特质那么爱我们为什么会爱，又为什么会不爱甚至走向爱的反面—恨呢?对此卢梭说‘谁喜欢帮助我们我们就爱他……谁企图损害我们，我们就恨他:一这就意味着某个事物对你的存在有利就会爱他J反之对你不利的存在物当然就不爱。在此基础上“爱”主要表现在对自己的爱、对他人的爱及对欲求的爱。首先爱自己。从人性的角度而言，对自己的爱是基于一种本能。它源于人的动物性也是性恶论的起点。认为人是自私的，其表现在于人首先是爱自己的在有余力之下才会去爱其他。无论是出于生存需要或是免受伤害的需要，爱自己是动物自我保护的本能，无所谓对错，是先天性的而非后天习得。其次，爱他人。在中国人的语境中，爱他人最典型的表现是“亲亲”儒家的情感活动与“自我”有关。儒家强调从身边的人开始爱，主张有差等的爱。主要原因在于亲亲之爱与自我关系紧密，它代表着人的过去、当前与将来‘自我”成为一个过渡和一个载体的作用成为人与人之间关系的桥梁。爱他人其实更多的是对自己能够“永生”的期待。而基督教中教导我们爱他人则侧重于无等差之爱，以上帝的名义取消了人在自然上和道德上的不平等。最后爱欲求。除了对人的爱以外其他的爱，比如对无物的爱名誉的爱，赞美的爱权力的爱等等则可归为爱其所欲，即爱欲求。爱欲求是对一种除自己与别人之外对精神或物质上的欲望与追求。这种欲求时常左右着人的行为腔制着人的情绪。

二、爱与法律的冲突和融合

(一)冲突

爱是感性的'而法律是理性的。霍姆斯说“如果我们都是天使，那么我们就不需要法律”人是由感性所支配的动物。在人的所有情感中爱尤为感性。当法律遇到爱，感性和理性就开始产生极大的碰撞。法律的存在只不过是为了保障一直人们所期待的安定的生活。然而，当人们运用法律追求上述目标时法律开始对人的性格加以修剪、裁量和规训，它甚至试图让人们放弃生活中大部分实际内容(如情感体验)过一种制度化、理性化(韦伯说是工具理性化)的“生活”，因为唯有如此，人们才是安全的。这种理性化的过程必然与人充满感性的“爱”产生冲突。至少在法律的规制的空间中人们不能“爱”怎样就怎样。同时爱的不稳定性和法律的稳定性也充满了矛盾。正如黑格尔所云“不是为自己而存在和生活不是为自己而操心而是在另一个人身上找到自己存在的根源”。爱是一种主观感受，它所表达的远远不如法律规则这般稳定。法律可以制约人的行为，而法律却无法控制爱。冲突就成了一种必然。

(二)融合

1.爱与约束

爱是自律法律是他律启律与他律都是对人的行为的约束。爱所能约束的只是自己的内心与行为而无法约束他人的内心与行为。同时因为爱自身的脆弱性无法逆转和软化坚硬的现实。爱的力量，虽能控制爱欲中人但对于社会层面上的其他人法日显得异常无力。因为爱不是权力爱无法调整他人的行为。因此在一个有序的社会中不能只有爱我们也需要法律毕竟这个世界是由自己和他人构成的。

2.法律与同情心

为什么爱人之心会导致无私利人的行为?原来，正如斯宾诺莎所说，一个人爱谁便会对谁产生同情心，便会与谁发生同样的感情。当一个人想象着他所爱的对象感到快乐或痛苦时，他也将随之感到快乐或痛苦’[2〕爱得越多同情便越强烈;爱得越浅，同情便越淡薄。如果不是爱而是恨那便不但不会同情而且恰好相反:看到所恨的人快乐自己会痛苦J看到所恨的人痛苦自己会快乐。所以，西田几多郎说，同情心是从爱人之心分化产生出来的，是爱人之心的表现‘如果我们对于他人的喜忧完全不分自他把他人之所感作为自己的感觉，共欢笑、共悲泣这个时候就是我在爱他人[3〕这样当一个人在爱他人的时候.pt会与他所爱的人融为一体:看到所爱的人快乐，自己便会同样快乐J看到所爱的人痛苦，自己便会同样痛苦。于是，一个人便会帮助他所爱的人得到快乐、摆脱痛苦就像使自己得到快乐、摆脱痛苦一样J而实际上他这种行为的目的不但毫不为己而且还往往是自我牺牲。所以孟子才说“侧隐之心仁之端也”。法律只有对人们怀有同情心，才能体现出它的爱。

3.以爱为标准的法律

法律是约束而法律又何尝不在尽心竭力保障着人们生命、财产等权利绝大部分人无时不刻被法律之爱包围着。有人也谈法律之爱他们将法律比作医生手中的手术刀厂法病化危、救死扶伤的刀。然而将其比作刀也就还是将法律视为工具。不同的只是为其找到一件温情外衣其实质依然是工具。而如果它仅仅是工具，那么它永远无法拥有和付出它的爱也不可能存在法律之爱。所以我认为法律之爱必须以爱为标准，以秩序为基础的法律能保障人们的安全J以正义为基础的法律能保障人们的利益J以爱为基础的法律能实现人们的幸福。人们无法忽视感情对人的行为的力量。而法律是一种行为规范是一种行为的约束机制人们为什么必须遵守并信仰法律加果是迫于强制力的威慑那么毫无幸福感可言。而如果是基于爱而产生法律那么人们没有理由去反对法律对他的爱。法律是对人们的爱的承诺承诺为其获得幸福提供保障。而若以人的幸福为目标法律不但不能忽略爱而且必须悦纳“爱”。

三、爱、幸福与法律

亚里士多德曾说过“幸福是人类存在的唯一目标和目的”。如果法律的制定是出于对人们的关爱而它所关爱的是人们的幸福，那么法律将让人充满幸福感法律将不再冷漠。爱与法律是存在一定的矛盾与冲突但我们或许能寻求某种平衡。正如著名的法学家哈特一直在在自己信奉的自由主义与自己所尊重的文化传统之间、在理性主义与宗教意义之间、在渴望独立与渴望归属之间寻求某种平衡一样。爱与法律也不是绝对对立的他们之间可以有一种平衡而这种平衡是美的。如果法律并非某人或某些人的实现其欲求的工具，如果法律是以人们的幸福为目标那么法律的存在一定是基于盈“爱”在这里更像是一个宗教概念，以基督教为例，探究基督之爱不难发现信徒们所遵守的一切规则都源于他们内心确认上帝让其遵从圣经是出于对他们的爱。那么同样的道理也适用于我们的法律。国人之所以不信仰法律并不是因为法律之不完善或是法律之内容有何不妥，而是因为法律在人类历史中厂度扮演的残暴、血腥的角色，而忘却其本质却是爱。法律是爱的承诺违反法律等于辜负了对爱的承诺。对于我们来说肉体和精神缺一不可。我们既不可能放弃法律也不可能不要爱爱与法律缺一不可。或许以爱之名构建的法律这仅仅只是自己心中的理想状态只是因为有一颗炙热的心爱着这个世界所以积极地思考着，为更能成功地去争取一个更为美好的社会与更为美好的法律心怀期待。

篇3：互联网域名抢注的法律思考论文

互联网域名抢注的法律思考论文

当今，互联网上抢注域名的大战硝烟四起，愈演愈烈。与此同时，一场反抢注的争夺战也随即拉开了帷幕。凭借着先用权、优先权、知名度等理由，一些企业和个人开始在世界各地通过诉讼或仲裁手段索要自己被抢注的域名并连连获胜。获胜的依据大多是将域名作为一种名称权来对待，借用了专利权和商标权保护的优先权、先用权、驰名标识保护权和专用权等原则，将域名作一种类同商标在互联网领域使用的延伸予以保护，由此判别抢注败诉。

但是，不可否认，互联网上的域名作为一种新的知识产权保护领域，无论是在国内还是在国际上，都正处于探索阶段，尚无成型和成熟的先例可循。所以，简单的借用专利权和商标权的保护是否可行，实在值得思考。其原因在于：域名作为一种新经济时代独特的知识产权，其自身的特点使之与其他既有知识产权迥然有异：首先，域名具有全球或地区范围内的绝对排斥性特点。某一域名一经注册，全球或地区范围内的任何人便休想染指。其次，这种绝对排斥性具有广泛性。一经注册，任何行业、任何领域都无一能幸免。第三，域名只具有转让性，而不具有许可使用性。第四，网络无国界的特性使得域名保护的国内法管辖往往鞭长莫及。第五，由于不同的国家、民族、文化的差异，对域名的文意理解存在着很大的冲突，而不像商标权、专利权可以通过确权文书进行明示和公定。典型的即如当前美国的CNN诉美亚在线一案。

所以，域名自身的这些特点与商标权和专利权是完全不同的。那么，对于域名抢注是否侵权的判断标准就应完全适用一种新的方式，而不能简单的将域名视为既有知识产权在互联网上的延伸，漠视其特性。用现有的一些原则和方法去处理此类纠纷，往往会带来新的问题，并至少表现在下述的三个方面：

第一、由于域名的无国界、无行业绝对排斥性，当判定一个域名归属某人或某企业所有时，同时就意味着剥夺了其他同名的人或企业对该域名的享用权。这在以人名注册的例子中最为明显。例如张三以自己是名人为由夺回了被抢注的域名，这就意味着其他未提出诉讼且不是名人的.张三们在面临名称权同样被侵害的情况下，权益得不到保护。因为很难设想他们同样可以用诉讼方式再从名人张三手中夺回域名。这样，名人张三就利用自身的优势改变了法的平等性原则的适用―――执法者们在护法的同时又破坏了法律。

第二、仍然是由于域名的绝对性特点，如果一家驰名企业注册了一域名，遇上其他行业的同名企业讼争，或是同名的不同行业的两家驰名企业同时讼争同一被抢注的域名，域名又该判给谁呢？

第三、就域名注册的效力而言，由于其后缀的不同，同名域名具有不同的后缀代表不同的名称已是不争的事实。而且．COM、．NET、．ORG，或是其他的后缀，理论上完全同等的，并无效力先后和大小优劣的问题。只不过是人为的心理作用，人们在认识上刻意将不同后缀划分出了三六九等。那么，当某类知名人士或企业仅提出对．COM后缀的争诉时，人们有理由产生疑问：他们是出于维护自身权益而战，还是出于争夺潜在的经济利益而斗？否则，为何只争讼高标值后缀的域名，而其他后缀的同名域名同样是属于侵权之列的，却为何放弃争讼？由于讼争的出发点不同，判定结果的依据就应有差异：出于维护权益而诉，至少属于目的正当，值得考虑保护；而如是为争夺利益而讼，实则属于实施了以合法手段形式掩盖非法目的的不正当手段，应当警惕。反过来讲，如果起诉者不管三七二十一，将同名域名的所有后缀一网打尽的起诉的话，则无论出于何目的，同样具有不正当争夺的滥诉之嫌。因为这就好像名人张三同时将所有叫章三、张山、章山等等音同字不同的人们起诉侵犯了其名称权一样，难道应该获得保护吗？

就以上种种问题，本文仅就国内注册域名抢注侵权的判断标准问题，谈谈以下几点看法：

一、优先权、先用权

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篇4：五朵金花案的法律思考论文

五朵金花案的法律思考论文

（内容摘要）五朵金花案凸现了我国知识产权保护的缺陷。商品化权作为一种新的权利在我国的研究刚起步，我国现存的几种权利保护模式都不同程度上存在缺憾，商品化权应作为一种独立的权利在我国获得知识产权的保护。

（关键词）商品化权 商誉 模式缺憾 独立保护

一，问题的提出

电影剧本《五朵金花》是由季康和公仆合作创造的剧本，后由长春电影制片厂拍成电影。美丽善良的“金花”形象从此家喻户晓。1974年云南曲靖卷烟厂开始经营“五朵金花”牌香烟，并于1983年注册“五朵金花”商标，使用至今。季康认为曲靖卷烟厂未经允许使用并注册了“五朵金花”的行为侵犯了起著作权，遂于公仆一起于2001年2月5日向法院起诉曲靖卷烟厂，要求其立即停止侵权，赔礼道歉。曲靖卷烟厂以“五朵金花”无独创性，非我国著作权法上的作品为由反驳。认为曲靖卷烟厂没有侵犯电影剧本《五朵金花》的著作权。一审法院认定《五朵金花》的著作权属于季康和公仆二人共有，但却认为《五朵金花》剧本名称不受著作权法的保护。就此，判决驳回两原告的诉讼请求。本案在审理中，双方的争议焦点是曲靖卷烟厂是否侵犯了季康的著作权？商标注册使用影视作品中的人物形象是否构成侵权？对此，一种观点认为“五朵金花”是影视作品中的虚构人物，著作权人对其享有著作权，而被告生产，销售的是使用了该虚构形象的卷烟产品，该行为并未侵犯他人的该行为并未侵犯他人的著作权。因此，被告的行为不构成侵权。另一种观点认为，被告的行为肯定侵犯了“五朵金花”著作权人的某种权利，至于这种被侵犯的权利到底是何种权利，上述肯定态度意见不一。笔者认为在本案中，曲靖卷烟厂侵犯了著作权人的商品化权，而不是著作权，下面笔者就商品化权的有关问题进行初步探讨。

二，商品化权的定义和特征

（一） 商品化权的定义。

如郑成思教授所指出的“在一般民法的人身权与版权之间，以及在商标权，商号权，商誉权和版权之间，存在一个边缘领域，”“把这一边缘领域的问题无论单放在人身权（或商标权等）领域还是单放在版权领域解决，也难得出令人满意的答案”。为解决这一问题，学者在这一领域引进了一个新的概念，这就是商品化权。商品化权指的是将真实的人，虚构的角色或其他的财产物的`形象，名称等用与商业活动的独占性权利。商品化权并非中国知识产权学者的杜撰，而是从日文转引来的。日文的商品化权则是日本于本世纪六十年代初从英美法的merchandisingright直译过来的。因此，商品化权起源于英美法系国家。美国的迪斯尼公司制造了家喻户晓的，尤受儿童欢迎的米老鼠，唐老鸭形象，该公司发现了它的商业价值，授权那些小件商品如儿童服装，背包，玩具等制造商可把这些卡通形象印在其商品上。这一再利用相当成功，给公司带来了相当的经济效益，这也是商品化权的真正起源。这种将动画片中的卡通形象以许可证的方式授予他人商品化的权利，被许多的学者称为商品化权。我国的法律体系中尚未有商品化权这一权利概念。相关的研究也起步较晚。近年来国内法学界较有代表性的观点大致有以下几种（1）形象权说，郑成思教授将着一领域的权利归纳为“形象权”，包括真人的形象（如在世人的形象），虚构人的形象，创作出来的人和动物的形象，人体形象等等，这些形象被付诸商业性使用的权利，郑成思把它统称为形象权（2）虚构角色说。该说将角色商品化权定义为是著作权人使用起作品只角色印刷于销售的商品之上的专有权利。（3）综合说，认为商品化权不仅包括真人的形象，虚构人的形象，虚构的角色，还包括作品的著名的标题，语言的片段以及为公众所熟知的有特定含义的标志。笔者认为第三种说法对商品化权保护较为全面，应为我国立法所采纳。

（二） 商品化权的特征。

（1） 商品化权的客体。人或动物的形象，著名作品的名称，片段以及广为人知的标记是“商品化”的对象，并非商品化权的客体。商品化权的客体是商品化权主体所享有的权利，承担的义务共同指向的目标。只有那些知名人士的姓名或形象，为社会公众所熟知的作品的名称，片段

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篇5：正当防卫法律价值的理性思考论文

正当防卫法律价值的理性思考论文

[摘要] 正当防卫制度经历了久远的历史沿革，完成了从个人本位到社会本位的嬗变。在法治社会的今天，为了促进人类文明的进步，正当防卫制度内含相互协调的多元的法律价值追求。但我国的正当防卫制度在整体构建上却存在法律价值缺失的问题，值得关注。

[关键词] 正当防卫 个人本位 社会本位 法律价值

Abstract: the regulation of self-defense has a long time history，and it has transformed from individual department to social department. In the society of rule by law it purses much legal value which co-ordinate with each other to promote the human civilization. However, there is defect of legal value in the whole structure of regulation of self-defense in our nation, and we should focus on it.

Key words: self-defense individual department social department legal value

一、从个人本位到社会本位嬗变中的正当防卫

（一）正当防卫――从本能的反应到理性的肯定

人由动物进化而来，动物自身的防卫本能也在人类身上得到继承，但是有意识的行为活动使人与动物的界限得以划清，正如让雅克卢梭所说：“在我看来，任何动物无非是一部精巧的机器，自然给这部机器一些感官，使它活动起来，并在某种程度上对于一切企图毁灭它或干扰它的东西实行自卫。在人体这部机器上，我恰恰看到同样的东西，但有这样一个差别：禽兽根据本能决定取舍，而人则通过自由行为决定取舍。” ，因此，正当防卫只能是由本能和大脑共同支配行为的人类所拥有，体现出本能反应之外的理性特征。随着人类的群体形式――人类社会的出现，防卫行为也表现出内外有别。人们对来自人的攻击的防卫反应与人们对来自自然界攻击的反应都是出自本能的自我保护，但是前者除了消极的'反射本能，还被赋予了“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人”的能动的社会属性，即人类社会所包含的人对人的攻击的争斗则要求一定的正当性。这种正当性在人类社会的早期则表现为充满恐怖的自然复仇，“以牙还牙，以眼还眼”的古老格言在广为流传的同时，将复仇形态的正当性防卫凝化成一种习惯在漫长的原始社会予以保留。随着奴隶社会阶级统治的出现，稳定的统治秩序需要行为规范披上法律的外衣被普遍的遵从，因此，复仇形态的正当防卫经过庄严的仪式以社会理性的形式得以肯定，公元前1792年的汉穆拉比法典就是一个例证，其中规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯出处死并掩埋之。” 在一千多年之后的古罗马，“如果夜间行窃，（就地）被杀，则杀死（他）应认为是合法的。” 的严肃文字永远刻在了矗立的铜柱之上，历史的沉积遮挡不住理性的闪光。此外，雅典、古印度、古代中国等的相关记载无不表明正当防卫所走过的从本能到个人理性再到社会理性的进化历程。

（二） 正当防卫――从个人本位到社会本位的嬗变

正当防卫行为从原始社会的行为习惯到奴隶社会以成文法的面目出现,历经封建社会、资本主义社会和社会主义社会完成了从个人本位到社会本位的嬗变。这种正当防卫所维护的价值中心的转变表现在两个方面：

一方面，个人的正当防卫行为受到了国家权力的关怀――法律给个人的防卫行为穿上国家意志的外衣，在这层华丽的外衣之下的防卫行为是正当的，受到保护，而没有得到法律认可的反击行为则成为社会的弃儿。因此，防卫权由个人的防卫本能，发展为整个社会意识所认可的权利；防卫行为由私人报复行为，发展为合乎社会利益的法律行为，这不能不说是一个质的飞跃。〔1〕（P47）

另一方面则表现为正当防卫的防卫对象的范围及防卫

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篇6：不安抗辩权的法律救济思考论文

不安抗辩权的法律救济思考论文

不安抗辩权，又称为先履行抗辩权[1]，根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。在性质上属于一时抗辩权[2]或延迟抗辩权[3]。笔者认为，结合《合同法》有关规定，在不安抗辩权的法律救济问题上，还有以下几个问题值得思考和探讨：

一、关于履约担保权问题：即先履行方暂时中止合同的履行后，是否可以请求后履行方提供履约担保？

对这一问题，国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点，并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下：从法理上分析，抗辩权是一种对抗权，是权利人用以对抗他人请求权的权利，抗辩的作用在于防御，而不在于攻击，因而必得等他人之请求，始得对其行使抗辩权，因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种，其必然囿于抗辩权的性质，与请求权不同，也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说，如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时，可以要求提供其履约担保的权利，是不符合抗辩权性质的，在理论上也是站不脚的。

以我国《合同法》的规定为例，第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”笔者认为，从这条规定可以看出，中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利，在其尽了通知义务后，只能处于等待的状态，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益，因为在后履行方履行期限届至前，其履约能力降低难为给付，可能只是暂时的，在履行期限到来时可能恢复履行能力，如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利，这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。

二、关于解约权问题：即在不安抗辩权中，如果先履行方行使不安抗辩权，而相对人（即对方）拒绝对待给付或提供适当的履约担保，那么先履行方有无解约权（解除合同的权利）呢？

对这个问题，大陆法系的民法规定得不明确，按照德国判例与学说的通说，拒绝提出担保，不使对方限于延迟，也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[4]对于先履行方是否有解约权，我国学者有以下两种不同的观点：第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点，认为没有解约权，认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”；[5]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”，主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有背于诚实信用原则，经过相当期限后，应认先给付义务的`人有解除权”。[6]

笔者认为，从不安抗辩权的性质上看，它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利，但是，德国判例与学说的通说，显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而，笔者也同意上述第二种学者的观点，即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”，这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充，不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时，笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点，不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是，这里还要注意的是，“诚信解约权”在“一定条件”下行使，“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过，这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量，因而，“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。

此外，我们也应该看到，若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保，对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形，在无行使“诚信解约权”的可能下，先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式？依据何在？虽然不安抗辩

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篇7：“非典”的法律思考

“非典”的法律思考

李洪奇

时下，非典型性肺炎在我国一些地区肆虐流行，严重威胁着疫区人民群众的生命健康，影响了我国社会经济生活的正常秩序。党中央、国务院果断领导，采取了一系列举世瞩目的外交、法律、行政、科研和医疗措施，团结全国人民以各种形式抗击“非典”，志在赢得这场历史性战役。

正当我们被医务人员的英雄故事所感动，爱国主义、民族主义情感空前高涨的时候，依法防疫，理性反思，科学治疗显得尤为重要。

自20世纪80年代以来，我国医疗卫生立法取得了长足进步，建立了由宪法、法律、行政法规、地方法规、部门规章等构成的医疗卫生法律体系。在传染病的预防、治疗和控制方面有法可依、有章可循。

《中华人民共和国宪法》第21条做出了国家发展医疗卫生事业的最高法律规定。

《中华人民共和国传染病防治法》明确规定了政府、医疗卫生机构、医务工作者和一般公民在传染病防治中的职责权利，将传染病分类管理，列明甲、乙、丙三类共41种法定传染病，对各类传染病的预防、疫情报告和公布、控制、监督以及法律责任做出了详细规定。

《中华人民共和国国境卫生检疫法》为防止传染病由国外传入或者由国内传出，实施国境卫生检疫，保护人体健康，做出了具体规定。

《中华人民共和国执业医师法》规定了医务工作者及时报告传染病的法律义务和法律责任。

《医院工作制度》和《医院工作制度的补充规定》等卫生部部门规章对医院感染管理制度、隔离消毒制度和防止院内交叉感染做出了详尽的规定。

本作者试图从法律的角度，分析“非典”流行的人为因素及相应法律责任、阐释依法防疫和依法行政的重要性。

关键词：

非典型性肺炎（AP），重症急性呼吸道综合征（SARS），法律责任

非典型性肺炎（Atypical Pneumonia, AP），是一种由新病原体引起的急性呼吸系统感染疾病，传染性很强，一些患者的免疫系统和肺组织遭到破坏，病情进展迅速，预后不良。引起非典型性肺炎的病原体通常有：支原体、衣原体、军团菌、立克次体、腺病毒以及其他一些不明微生物。医学研究初步断定本次“非典”的病原体是冠状病毒及其变异株。世界卫生组织(WHO)公布“非典”为“重症急性呼吸道综合征”（Severe Acute Respiratory Syndrome, SARS）。我国卫生部已将“非典”列入《中华人民共和国传染病防治法》法定传染病进行管理。

防治传染病的原则是“早发现、早诊断、早隔离、早治疗”，此原则也在我国医药卫生立法中得到从分体现。然而，从11月广州出现首例“非典”病人以来，疫情却相继在包括首都北京在内的一些城市和地区蔓延，暴露出我国传染病防治工作中的不足和弊端。

“非典”流行固然有比较复杂的医学原因，但不容忽视的是疫情发展中的人为因素。

一， 医务工作人员

疫情暴发初期，一些“非典”患者没有得到及时有效的诊断和治疗，更没有采取严格的隔离措施，有关医务工作人员负有不可推卸的责任。

回顾分析相关资料，发现当时可能的原因有：1，诊治活动过于简单化，程序化，过多依赖物理检查和化验检查。2，医务人员技术水平不高，对非典型性肺炎缺乏认识。 3，缺乏必要的传染病防范意识和相关知识。4，对患者病情疏忽大意，或者过于自信，或者玩忽职守。

凡此种种，反映出我国传染病防治第一道防线的薄弱，也反映出医务人员普法教育的必要性和紧迫性。

《传染病防治法》规定，执行职务的医疗保健人员、卫生防疫人员发现传染病病人、病原携带者或者疑似传染病病人，必须按照国务院卫生行政部门规定的时限向当地卫生防疫机构报告。《中华人民共和国执业医师法》规定，医师发现传染病疫情时，应当按照有关规定及时向所在机构或者卫生行政部门报告。医师在执业活动中，发现传染病疫情，不按照规定报告的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《医师法》还规定，医师应当努力钻研业务，更新知识，提高专业技术水平。

法律规定了医务工作者的“报告”义务，奠定了传染病“逐级报告”制度的法律基础。但现实不能让人们相信疫情初期的医务人员履行了“报告”义务。

当然由于非典型肺炎当时还不是我国《传染病防治法》规定的法定传染病，收集疫情、分析疫情，建立新的疫情报告方法和规范的确需要一定的时间。但这不能构成有关责任人的免责事由。

二，医疗保健机构

医疗保健机构是患者获得治疗和康复的主要场所，是预防和治疗传染病的`前沿阵地。《传染病防治法》规定，医疗保健机构、卫生防疫机构和从事致病性微生物实验的单位，必须严格执行国务院卫生行政部门规定的管理制度、操作规程，防止传染病的医源性感染、医院内感染、实验室感染和致病性微生物的扩散。同时要对从事传染病预防、医疗、科研、教学的人员，现场处理疫情的人员，以及在生产、工作中接触传染病病原体的其他人员，有关单位应当根据国家规定，采取有效的防护措施和医疗保健措施。《医疗机构管理条例》规定，医疗机构对传染病、精神病、职业病等患者的特殊诊治和处理，应当按照国家有关法律、法规的规定办理。发生重大疾病流行或者其他意外情况时，医疗机构及其卫生技术人员必须服从县级以上人民政府卫生行政部门的调遣

然而不幸的是，问题恰恰处在医疗机构内部，一段时间内某些医院的急诊、门诊和病房成了交叉感染的重灾区，相当部分的“非典”患者是医院内感染的受害者，其中就包括许多医务人员。截至到目前北京地区医务人员的感染率高达17％。

三，患者和病原体携带者

《传染病防治法》规定，在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受医疗保健机构、卫生防疫机构有关传染病的查询、检验、调查取证以及预防、控制措施，并有权检举、控告违反本法的行为。任何人发现传染病病人或者疑似传染病病人时，都应当及时向附近的医疗保健机构或者卫生防疫机构报告。传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治愈或者排除传染病嫌疑前，不得从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。如果引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，将比照刑法第178条（旧刑法）的规定追究刑事责任。

《中华人民共和国刑法》（新刑法）规定，违反传染病防治法，准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；或拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

一些“非典”患者和病原体携带者，由于各种原因或出于各种心态，无视国家法律规定，无视医务人员的劝阻和卫生行政人员的警告，隐匿躲藏，我行我素，严重危害了社会公共利益。

四，人民政府和卫生行政机关

《传染病防治法》规定，各级政府领导传染病防治工作，制定传染病防治规划，并组织实施。各级政府卫生行政部门对传染病防治工作实施统一监督管理。各级各类卫生防疫机构按照专业分工承担责任范围内的传染病监测管理工作。各级各类医疗保

健机构承担责任范围内的传染病防治管理任务，并接受有关卫生防疫机构的业务指导。

在防治传染病工作中，法律赋予人民政府和卫生行政机关核心领导地位，并对具体职能机构和管理体制作出明确要求。为保证政令畅通，有效防疫，《传染病防治法》特别规定，各级政府有关主管人员和从事传染病的医疗保健、卫生防疫、监督管理的人员，不得隐瞒、谎报或者授意他人隐瞒、谎报疫情。新《刑法》规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

然而，人们曾经见到的是，“非典”疫情被掩盖和隐瞒，患者人数被虚报和漏报，最终导致疫情控制更加复杂，更加艰难，不仅严重影响了我国正常的社会经济生活，也损害了党和政府的国际形象。

一些专家学者呼吁尽快建立处理公共卫生危机预警机制、快速反应机制和信息披露机制，本作者认为这些机制的有效运行确实非常重要和紧迫。事实上，我国现有的医疗卫生法律已经对这些机制的结构和功能作出了明确规定，所以最为重要的是有关机构和人员是否能够理解法律，能否真正做到依法行政、依法防疫、依法做好本职工作。

李洪奇 北京市中济律师事务所医学法律部主任

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篇8：“正义”的法律思考

关键词：正义 法律 价值判断 合法性

正文： 何为正义？柏拉图认为：“各尽其职就是正义”，乌尔比安认为：“正义就是给每个人以应有权利的稳定的永恒的意义”，凯尔森认为：“正义是一种主观的价值判断”。在这个概念上，学者们有着不同的理解，我们的概念中，正义即公平、公正。正义是法源之一，更是法的追求与归宿。

既然正义是一种主观的价值判断，一种行为、状态是否正义就涉及到三个要素：人、社会和与人直接相关的事物。人是正义反映的主体，也是评价正义的主体；社会的形成归于人的产生和结合，社会对人的分工、分配起着重要作用，个人得不到与他人平等的地位、待遇，往往归结于社会的不正义（公平）；而与人直接相关的事物，如地位、资格、自由等，其多寡优劣主导着人们的评价。在远古最原始的社会形成时，有了原始的劳动成果的分配，人们就开始了关于正义的讨论。至于何种行为与状态是正义的，用不同的标准、角度和站在不同的立场上，其观察和得出的结论往往是不同的。

美国学者罗尔斯提出了正义的两个原则，其一，是每个人对于其他人所拥有的最广泛的基本的自由体系相容的类似自由体制都应有一种平等权利；其二，是社会的和经济的不平等应这样安排，使它们（1）被合理地期望适合于每一个人的利益；而且（2）依存于地位和职务向所有人开放。罗尔斯还指出了可表示如下的更一般的正义观：“所有社会价值--自由和机会、收入和财富、自尊和基础--都要平等的分配，除非对其中一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。”

将法律的观念从正义中解脱出来是有困难的'。在媒体和一般人眼里，正义和法律的概念不断的被交叉混同，而且纯粹法学反对将法和正义相等同，主张将二者当作两个不同的问题来处理。而我个人更倾向与使二者融合，我并不赞成过分清晰的区别这两个概念。法律抛弃正义，便丧失其规范社会关系的作用；同样，正义脱离法律，就丧失了载体，仅仅只能成为“价值判断”，没有实际用途。我非常推崇凯尔森的观点，即正义作为一种主观价值判断也许为法律科学所排斥，但如果将正义理解为“合法性”，那么法律科学中就应当包括正义概念。

人们评价一部法律是否符合正义标准（合法性）时，往往是立足于这部法律是否能将社会关系调整得令所有社会成员都满意，但事实上，能够满足每个社会成员需要的法律是不可能存在的，可以说：每个人的需要不一致，需要间的相互冲突也难以避免，那些合乎正义的法律所调整的社会关系、社会秩序能达到的也只能是大多数社会成员的认可和满意。

还应当提及的便是自然法学派提出的绝对正义的概念，自然法学派主张法的二元论，认为法应分为实在法和自然法，在不完善的实在法之上，存在着完善的，绝对正义的自然法。但理性的人应当知道：这种绝对正义是不可能存在的，如同世界是可知的，人有无穷的认知能力，而世界永远不可能被完全认识，借用凯尔森的话“正义是一个人的认识所不能接近的理想。”

法律需要接受方方面面的考验，在人们寻求法律帮助时，在法律制裁罪犯时，公平是否得到维护，正义是否得到匡扶，这是法律正义性（合法性）认定的标尺，也是法律生存的土壤，法律立足正义，才能使正义的概念在法律的基础上得到升华。

篇9：按揭证券化法律思考

按揭证券化法律思考

房地产业是一个高投入的行业，高投入在带来高收益的同时也必然带来高风险。正是这种高投入、高风险的行业特性决定了房地产业和金融业如漆似胶的关系，房地产业的每一步发展都离不开金融业的支持，金融业的每一次创新也都会给房地产业带来巨大的发展空间。而我国多年以来形成的以银行为主要融资渠道的房地产金融体系僵化、单一，不仅使现有金融系统积累了大量的金融风险，而且客观上限制了房地产业的发展。随着我国住房制度的`改革和房地产业建设的加快，突破房地产金融的瓶颈限制，加速房地产金融业的创新势在必行。按揭证券化应运而生。

住房按揭证券化必要性论证

对抵押贷款发放银行来讲，住房抵押贷款证券化具有如下益处：首先按揭证券化实质是把资本市场上的资金引入住房抵押贷款一级市场，它拓宽了抵押贷款资金的来源 .其次，通过抵押贷款证券化，把抵押贷款业务从银行的资产负债表内移到表外，变表内业务为表外业务，就可脱离国际清算银行对资本充足率的限制。再次，长达20-30年的按揭贷款，对于按揭贷款发放银行来说，回收周期时间跨度很大，但通过证券化，银行及时把长期抵押贷款资产在资本市场抛售兑现，或自己持有变现能力很强的抵押债券，可以增强抵押贷款的流动性 .最后，当抵押贷款资产被证券化后，原来集中由一家（或少数）银行持有的抵押贷款资产，变为资本市场上很多投资人持有抵押债券，这样就在一定程度上分散了抵押贷款风险。①对购房人（借款人）来说，住房按揭贷款证券化的益处为： 1、由于银行受到抵押贷款资金来源不足、资本充足率、短期资金存款与长期资金贷放从而导致流动性风险的制约，因此在提供按揭贷款时条件都非常苛刻，如严格限定借款人资格、尽量缩短贷款期限、减少按揭成数等。这就加大了购房人买房的难度，抑制了他们的购房意愿，同时也制约了房地产业的发展。而住房按揭贷款证券化则可摆脱这些限制。 2、住房按揭贷款证券市场的建立有助于降低按揭贷款利率，减轻了购房人的还款利息负担。

对投资者来说，证券化的益处 对投资者来说，转让手续的简化，使得交易更为便利。 以一般抵押权所担保的债权，虽非绝对不可转让，但此种转让一方面须办理债权让与的手续，如订立契约、交付债权证书及通知债务人等，另一方面也须办理抵押权移转手续，如办理登记等，如此复杂的程序，往往使投资者望而却步，不敢问津。而依发行抵押证券的方式予以转让，则此等缺点尽可克服，因证券乃抵押权及被担保债权的化体，只须背书及交付证券，即生转让的效力，其手续可谓异常简化。

住房按揭证券化对于完善中国资本市场的证券供给结构，培育和壮大机构投资者的投资力量非常有利。 住房按揭贷款证券化为我国证券市场增添了新的证券品种，有助于完善和丰富证券投资品种，优化证券市场供给结构。住房按揭贷款既不同于股票的高风险和高收益，也不同于政府债券的低风险和低收益。与公司债券相比，它的风险比后者要小，但收益和信用评级却要高一些，所以，按揭贷款证券内含的这种较优化的风险和收益组合，无疑对成长中的中国机构投资者和散户投资者是十分有吸引力的。

中国按揭证券化的问题及解决办法

按揭证券化是大势所趋，然而从1992年海南发行地产投资券融资到今天已有十个年头，我们举步维艰。良好的经济环境，住房一级抵押市场的雏形，初具规模的证券市场体系和房地产体系以及相对健全的法律都是我们实现按揭证券化的优势所在。但是，在这条道路上也有着重重的障碍。

（一）实行住房按揭贷款证券化风险障碍。未实行证券化时，风险主要集中于商业银行等按揭贷款发放者行业内部；而证券化的目的之一在于可以把这种风险分散到资本市场，化解风险。但证券化的风险分散化犹如一柄双刃剑，当由于地区性的或局部性的经济失衡发生时，大量借款人因失业等原因无力偿还按揭贷款，风险就会随

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篇10：加强问题家庭未成年人思想道德建设的几点思考

加强问题家庭未成年人思想道德建设的几点思考

家庭是未成年人性格、人格培养、发展的第一场所。在家庭里，未成年人学到了最初的社会生活知识和生活技能、道德规范、行为习惯等。国内外研究证明，未成年人的早期生活经验，将深刻地影响其一生。在家庭诸要素中，家庭结构、家庭教育方式和教养态度、父母的文化和思想道德素质、家庭居住环境等都对未成年人的成长其着重要作用，如果在这些家庭要素中出现问题，对未成年人的思想道德建设起到极其消极的影响，这类家庭就是我们通常所说的问题家庭。 ，我们通过对300个家庭的问卷调查，问题家庭普遍有以下一些特征： 1、家庭环境不良。 一个人的社会化过程始于家庭，不良的家庭环境会导致子女不健全的人格，主要表现有：（1）、家庭关系对抗。问题家庭经常充斥着吵骂、指责、揭短、厮打，孩子没有欢乐，享受不到父爱、母爱和家庭的温暖，有的只有恐惧、忧虑和失望。（2）、家庭行为有失风范。主要是指有些问题家庭的父母文化素质、道德水准低下，行为不检点、不文明或具有不良嗜好，甚至有违法犯罪记录。 2、教育方式不当。 心理学家认为：未成年人个性发展及特征与父母教育方式和教养态度关系很大。而不少问题家庭缺少应有的教育子女的意识和知识，缺少科学的教育子女的方法，从而导致未成年人误入歧途。他们主要有以下几种不良教育方式：（1）、冷落受气型。由于家庭破裂，孩子受冷落或成了出气筒，从而易被社会上的恶习所吸引，自暴自弃或逆反攻击别人。（2）、简单粗暴型。由于问题家庭的很多父母文化素质低，缺乏科学、正确的教育方法，遇到孩子犯错时，多取用打骂、体罚。（3）、自由放任型。有些问题家庭的父母忙于工作、挣钱，只满足孩子的物质需求而忽视思想教育，或只注意孩子的学习成绩而对思想教育不管不问，或干脆让孩子自由放任。 3、相互衔接不够。 加强未成年人思想道德教育是一项系统的社会工程，需要家庭、学校、社会、单位的.紧密结合，相互衔接，互相促进。然而在调查中我们发现，问题家庭在与学校、社区、单位及社会教育衔接不够。（1）、与学校教育疏于沟通。许多问题家庭家长很少参加学校组织的活动，认为教育主要是学校的事，父母承担生活就行。（2）、与社区教育及单位教育不愿沟通。出了学校，许多家长认为教育孩子是自己的事，有问题也是家事，在面对社区或者是单位上门做工作时，不愿配合。（3）、与社会教育难以沟通。许多问题家庭在面对子女教育束手无策，需要提供相应的教育指导、心理咨询、维权等服务时，不能很好的利用社会教育资源。 一、问题家庭未成年人表现出来的特点1、心理问题日益严重。 由于问题家庭的孩子在成长的过程中缺少家庭的温暖，在社会上受到外界的歧视，从而出现了很多心理疾病，心理问题越来越严重。他们主要表现在：（1）、自卑心理。很多孩子由于家庭原因（如父母离异、父母不和等）怕外界或同学说三道四，不敢或不愿意跟同学接触，造成自我封闭，性格孤僻，情绪自卑，给自己施加一种无形的心理压力。（2）、逆反心理。问题家庭子女由于在家里得不到父母正确的教育和引导，产生了对父母和老师的不信任，不愿意听父母和老师的教导，开始讨厌别人把自己当小孩看，以自我为中心，甚至有时觉得父母和老师是和自己作对，产生了一种逆反心态。（3）、极端心理。由于缺少家庭的温暖和社会的有力支持，他们产生了一种对社会的不满情绪，使他们对周围的人总想反抗，唱反调，总有一种胡闹的欲望，内心出现矛盾，客观世界处处使他们感到紧张，容易出现越轨，冷漠无情，破罐子破摔，从而产生一种极端的心理。 2、犯罪问题日益突出。 据我们初步统计，在青少年违法犯罪人员中，绝大部分青少年都是问题家庭的子女，且他们违法犯罪呈现出三种趋势。（1）、低龄化。江汉区今年上办年批准逮捕的未成年人案件51起，共117人，其中14岁至16岁的未成年人就有37人，占未成年人犯罪总数的32%。（2）、低文化。江汉区今年批准逮捕的未成年犯罪案件中，初中文化50人，占未成年人犯罪总数的43%，小学及文盲的14人，占未成年人犯罪总数的12%。他们绝大多数都是受家庭环境的影响，无人看管，不想上学，辍学后与社会上一些不良青年鬼混在一起，久而久之，深受其害。（3）、团伙化。很多问题家庭的子女在犯罪过程中，借助于团伙的力量互相壮胆，以减轻自身的恐惧心理，干出了一个人不敢干的暴力犯罪，常常以此来增强自己逃避惩罚的安全感。江汉区批准逮捕的未成年人案件中，其中团伙犯罪就有14起，涉案未成年人62人。 3、学习状况日益堪忧。 由于大部分问题家庭子女在家庭里得不到温暖，在学校受应试教育的困扰，使他们容易受社会不良风气的影响，耽误学业。（1）、逃学、厌学现象比较普遍。他们在学校学习成绩不理想或犯错误时，家庭很少给予关心，学校老师也疏于管理，使他们对学习、生活产生了厌恶情绪，经常逃课，沉溺于网吧、游戏机等场所，逃避现实。（2）、中途辍学现象比较突出。问题家庭子女在逃学、厌学的过程中，极易被社会上一些不良分子所引诱，让他们得到一时的安慰和满足，误入歧途，走上违法犯罪的道路。有的父母甚至主动教导小孩一些不良行为，让他们在社会鬼混，不去接受教育，流浪社会。 二、加强问题家庭未成年人思想道德建设的对策和建议1、加强和改进问题家庭家长正确观念和教育方式。 （1）、加大宣传问题家庭未成年人家庭教育的重要性和现代家庭教育的新观念、新方法的力度。绝大多数问题家庭未成年人家庭家长之所以不能教育好孩子，是因为他们还没有意识到家庭环境对孩子成长的重要性和应该采取怎样的方法教育孩子，因此，我们工作的首要任务就是采取多种形式和方法加大问题家庭未成年人家庭教育的重要性和现代家庭教育的新观念、新方法的宣传力度，从而改变问题家庭家长的教育观念，提高问题家庭家长家庭教育的意识，从根本上改变问题家庭青少年的家庭教育问题。 （2）、开办问题家庭家长学校。针对问题家庭家长，开办家长学校，制定详细的教学计划，聘请专业人士和有丰富家教经验的家长为教师，按不同问题的家庭进行定期培训，有针对性地进行教育，这个培训不只是单纯的讲课，而是要在每一次的培训后让参加培训的家长进行一次交流分享，把他们在教育子女中遇到的问题，错误和经验都讲出来，哪怕是几句话、几分钟，让大家共同从教育孩子的实践中学习、借鉴、总结、研究，从而不断提高他们教育子女的能力。 2、加强对问题家庭未成年人教育、帮助和引导。 （1）、建立问题家庭未成年人档案。对每一个问题家庭未成年人建立档案，加强对他们学习、生活、心理和家庭情况的了解、跟踪，并详细记载。并对问题家庭未成年人按不同的家庭问题进行分类，根据不同的类别制定有针对性的教育措施，制定的教育措施分两类：一类是制定问题家庭家长的教育措施，一类是制定问题家庭未成年人的教育措施，采取科学化、系统化、规范化的教育。 （2）、加强问题家庭未成年人心理辅导。针对问题家庭未成年人心理问题较严重这一情况，应鼓励孩子多与同龄，特别是与异性好友交往，学会互相关心，体贴的处世之道。注意培养孩子的耐挫能力，多利用周末或节假日与孩子轻松相处，巧妙谈心，做孩子的“心理医生”，了解他们的心理困惑。应在每一个辖区开办“心语室”，对社区的问题家庭未成年人进行心理辅导，用爱心抚慰问题未成年人心灵的创伤，为他们解决心理上的困惑，帮助他们解决新的问题。 （3）、开展问题家庭未成年人帮教和扶贫助学活动。应积极拓展“三个三”江汉帮教，采用心理疏导、环境引导、活动教导等帮教方法，对问题青少年进行结对帮教，帮助他们走出迷途，树立正确的理想信念、人生观、世界观和价值观。同时，针对部分问题家庭经济环境较差的情况，积极开展扶贫助学活动，打响江汉区“爱心暖童心”――九年义务教育助学活动品牌，组织区辖各大单位团青组织广泛开展“爱心暖童心”助学活动，与问题家庭的特困子女结对，帮助他们解决学习生活上的困难，让他们感受到社会大家庭的温暖。 （4）、开展紧扣形势、寓教于乐、丰富多彩的活动。活动是教育未成年人的载体，充分发挥青少年校外活动阵地的功能，利用双休日、重大节假日、革命传统教育周和寒暑假等有利契机，组织开展未成年人理想信念、公民道德实践教育、法制安全自护教育、社会实践等形式新颖、内容丰富、生动活泼的活动，培养问题家庭未成年人高尚的思想品质和良好的道德情操，丰富未成年人的业余生活，增强他们综合素质。 3、加强学校、家庭、社会三位一体的维护未成年人合法权益的社会性网络。 （1）、充分发挥学校在家庭教育中的作用。要认真做好学校和家庭之间的联系。学校老师要经常家访，了解孩子的家庭环境，家长们的施教手段，并将孩子在校情况向学生家长进行通报，通过家长和老师对教育方式方法的共同探导，可使学校教育和家庭教育更有针对性、及时性，使两方面教育形成合力，提高整体教育效益。 （2）、充分发挥社会在指导家庭教育中的作用。教育专家指出，社会指导家庭教育能弥补许多教育中存在的空白，它针对家庭教育问题提出要求，配合学校和家长所在单位，对家庭教育存在的问题和不足进行干预、教育和指导，为增强家庭教育的科学性、计划性和艺术性提供了有利条件，有利于营造良好的育人环境、增强教育效果。 （3）、建立社会干预机制或机构。针对目前的法律法规中的一些条款已不能满足形势的发展这一现实。社会应建立防止对未成年人实施家庭暴力或其他严重侵害其合法权益的机制或机构，当有此类事件或苗头发生时，明确具体部门及时予以制止，同时开展调查取证，切实用法律武器捍卫未成年人的权益。

篇11：建立上市公司重整制度的法律思考论文

建立上市公司重整制度的法律思考论文

公司重整是一种特殊制度框架下的行为，是为了实现债权人利益的最大化

公司重整(corporate reorgani-zation)制度，是指陷入经营、财务困境，出现破产原因或有破产原因出现危险的公司企业，若有重整之可能及有经营价值的，利害关系人可向法院申请，对该公司实施强制整顿，使之摆脱经营和财务困境，重新复兴的法律制度。

重整制度产生于19世纪末和20世纪初，并在20世纪二三十年代得到迅猛的发展。公司重整制度，首创于英国。美国1934年公布的公司重整制度对英国的公司重整制度进行了较大的修改，并吸收了和解制度的一些内容，标志着公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《会社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面强调继续维持公司的事业，另一方面强调通过国家权力的干预，促使公司的利害关系人（公司、股东、债权人）之间共同合作保证公司事业的维护与重建，避免公司陷入破产倒闭的状态。企业重整是一种主动拯救濒临破产的企业，使其得以再生的同时，又维护了债权人的利益，使债权得到更大的满足的一种制度安排。它是一种保护股东、债权人和职工利益，从而稳定社会经济秩序的重要法律措施。公司重整制度是继破产和解之后，为弥补破产造成的社会利益的损害及和解制度的消极方面而建立的积极重建制度。就目前我国的社会经济状况而言，如果对达到警戒线的上市公司全部实施破产，不仅目前脆弱的社会保障体系难以承受引种经济上的压力，还会造成社会秩序的紊乱。

公司重整不同于和解、重组，具有自己独特的效能。

1、重整制度采取社会本位的立场。与重组中往往，只考虑重组双方的.利益，尤其是重组公司的利益最大化不同的是，重整制度的实施考虑到公司、债权人、股东、职工等社会整体利益的最大化，以社会为本位。

2、公司重整起因仅限于有破产原因出现，侵害到债权人利益。

3、重整参与人更为广泛。

重整提起人不仅包括公司董事，还包括债权人，公司的股东（比如占股权10%的股东），而且他们作为利害关系人均有权参与表决。4、重整措施更为多样。具体涉及债权人、债务人之间的妥协、让步，公司的转让、合并、分立，追加投资、特殊的债权处置等。与重组相比较，重整的最大特色在于导入了司法程序，确立了法院在重整中的主导地位。这不仅使整个过程程序化，而且在兼顾公共利益的情况下，避免了不合规的行政干预，有利于建立一个完善的资本市场。而全体股东以及债权人的介入有利于防止重组被大股东任意操纵、损害小股东以及债权人的合法权益。

综上所述，重组是一组普通的交易行为而非特殊制度框架下的整体行为，其经济目的是为了达到公司与股东利益的最大化；而重整则是一种特殊制度框架下的行为，它是围绕着公司、债权人、股东三方利益进行协调的过程，是为了债权人利益的最大化，它与重组的意义、重组的对象都不一样。鉴于大量的PT、ST公司的存在，我国法律制度建设有必要引入重整制度，振兴陷于困境的上市公司。

关于我国上市公司重整法律制度设计的建议

借鉴国外有关重整制度的规定，特别是我国台湾地区关于公司重整的有关法律规定，结合我国的具体情况，可将我国上市公司重整的法律制度设计如下。

上市公司重整的法律条件

根据我国上市公司的基本状况和法律环境，上市公司的重整原因可以归纳为以下四种情况：公司最近三年连续亏损，已面临暂停或终止上市；公司资产、财务状况出现重大异常或业务遭受重大损失；由于重大违法违规行为被查处，非通过重整不足以解决的；公司出现破产原因或者临近破产边缘。另外，可以进入重整程序的上市公司还应当具备以下条件：一是作为债务人的上市公司具有重整挽救的希望，二是债务人仍为一个具有完全民事能力的法人，对于已作出破产宣告或者在清算中的公司，不应该再开始重整程序。

上市伞司重整申请

上市公司重整始于重整申请。因各种前述法定原因而陷入困境的上市公司、债权人或股东均可向法院提出开始重整程序的申请。法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。重整申请人应包括上市公司、持有公司股份达10%以上的公司股东和符合一定条件的债权人。

法院对重整申请的受理、审查与批准

法院对重整申请受理后应当进行审查：即审查法院有无管辖权、申请人是否合格、申请书的形式是否符合法律的规定；审查被申请人是否合格、债务人是否具有重整的原因、债务人是否具有挽救的希望。法院在审查重整申请时，可依职权进行对有无重整的可能进行必要的调查。法院认为被申请的上市公司具备重整条件的，应裁定予以受理并批准该申请。

重整保护期的效力

法院裁定准许重整后，即正式启动重整程序。上市公司重整程序开始后，必须给予上市公司一定期限的重整保护期，重整保护期一般不超过六个月。重整保护期的法律效力包括：债权暂时被冻结、债权被停止计息；执行中止、防止启动破产清算程序；公司股票暂停交易；公司经营权与财产管理处分权移交重整机构、禁止清偿债权；股东在重整保护期内的股份转让权受到限制；中止对上市公司的其它强制执行程序；成立关系人会议，作为利害关系人表达其意思的机关；符合条件的债权人应在法定期间内向法定的机关申报债权等。

重整机构的产生与功能

公司重整的具体实施主体是重整机构。各国一般都在重整期间设置重整人、重整监督人和关系人会议取代原董事会、监事会和股东大会行使职权。重整机构由重整人、重整监督人和关系人会议组成。其中，重整人是公司原董事会职权停止后为实际执行重整工作而设立的执行机构，负责重整期间公司事务的经营管理；重整监督人负责监督重整人的职务行为厂以保证重整程序的公正进行，维护各方当事人的利益；关系人会议是由债权人和公司股东组成的行使其自治权利的意思表示机关，是公司重整期间的最高意思机关，关系人会议的职权集中体现在讨论与接受重整计划上。

上市重整计划的提出、通过与执行

重整计划，是指由重整人或上市公司其他利害关系人（包括债权人、股东等）拟定的，以清理债务、复兴公司为内容并经关系人会议通过和法院认可的法律文书。重整计划对上市公司及关系人产生约束力。重整计划的内容一般应包括：债务重整方案、资产与业务重整方案、经营管理重整方案、股权重整方案、融资方案，包括公司增资的规模、公司增资的方式、债务融资、重整计划的执行期限等。重新计划由法院指定的重整人执行。重整人在执行重整计划过程中，应尽到善良管理人的义务，接受监督人的监督，违反此义务而给债务人或关系人造成损害时，应负赔偿责任。

上市公司重整的完成与终止

1、重整的终止

发生下列情形，法院可以依职权裁定终止重整：重整计划未获关系人会议通过。重整计划在关系人会议上未获依法通过的；关系人会议通过的重整计划未获法院认可；重整计划因情势变迁或有由不正当理由致使不能或无须执行时。重整终止之后，因重整程序开始而终止的破产程序、和解程序或一般民事执行程序及因财产关系所产生的诉讼程序，均应恢复继续进行；因没有申报而在重整期间内不能行使的债权或股权，在重整终止后均应忧复其效力；因裁定重整而停止的股东会、董事会及监事会的职权，均予以恢复。

2、重整的完成

公司重整因重整计划的执行完毕而完成，重整完成以后，公司的重整人应召集重整后的股东会，股东会应改选重整后的董事会及监事会，并且应由董事会向主管机关申请变更登记，并会同重整人向法院申请裁定重整结束，法院裁定后，公司重整程序正式结束。重整完成后产生以下法律效力：已经申报的债权没有受清偿的部分，除依重整计划的规定，移转由重整后的公司负担者外，与未申报的债权一样，其权利本身归于消灭；股东权经重整而变更或减除的部分其权利消灭，未申报的无记名的股东的股权应与其产生同样的后果；重整裁定前公司的破产、和解、强制执行及因财产关系所产生的诉讼等程序，应失去效力；重整机关归于消灭；重新成立的公司股东会、董事会、监事会领导公司开展公司业务。

在符合公司法和证券法有关规定的前提下，经向证券监督管理部门申请并获批准，重整后的上市公司的上市资格也可能得以恢复或维持，债权人、股东、上市公司实现多赢，社会资源得以有效利用，重整程序获得圆满成功。

篇12：我国农村社会保障制度的法律思考论文

我国农村社会保障制度的法律思考论文

摘要:社会保险法作为我国社会保障法制建设的里程碑，仍然存在诸多问题和实施障碍。目前，我国正直全面振兴、大力发展农村之机，本文分析了我国农村社会保障制度的实施情况和主要问题，提出相应的解决对策，为我国农村社会保障法律制度的构建提出自己的设想。

关键词:农村;社会保障;法律制度

一、对我国农村社会保障立法方面的分析

首先，立法理论薄弱，立法理念缺失。当前农村社会保障的推进不是按照自身的性质和内在要求，而是作为改革的配套，社会保障法律制度处于被动状态，带有行政性和不确定性。制度价值和基本原则作为社会保障法律制度的灵魂，尚没有明确确定，导致目前各钟制度和措施冲突较多，无法形成合力，在实务操作中问题不断。其次，立法体系不完善。法律没有为农民享有平等的社会保障权提供最高立法依据，我们也没有农村社会保障的基本法，而关于农村社会保障的单行法也属空白。《中华人民共和国社会保险法》作为社会保障领域效力最高的法律，将新农保、新农合制度纳入调整范围，确立城乡统筹的社会保险体系，形成了基本的法律框架，但还存在缺陷和实施障碍，如过于原则，操作性不强，授权性条款过多等。国家立法层面主要是确定基本框架，同时给改革和发展留下空间，因此，社会保险法也不具备进行具体规定的条件。目前解决农村社会保障工作主要依据的是行政法规和规章，但行政法规、规章的法律效力低，缺乏稳定性和权威性，容易出现利益争夺。目前，地方立法数量过多，地方立法处于探索阶段，由于缺乏上位法依据，通常是试点改革的需要和表现，带有分散性、随意性和地方保护主义色彩。最后，立法内容分散，适用范围窄，衔接不顺畅，不利于整体均衡和协调发展。监督和实施机制薄弱，权利义务不对称，缺乏相应配套规定。

二、我国农村社会保障实施方面的问题分析

（一）农村养老保障方面

首先，覆盖面窄，缴费标准和补贴标准偏低，参保档次不高，现实缴费水平与适度缴费水平差距大。农民的缴费能力普遍较低，目前选择缴纳最低档的人数最多，缴费意愿与其保费需求间存在较大距离。按照现行社会养老保险缴费水平，农民到期领取的养老金将无法满足基本养老需要，即使选择最高缴费标准，也不一定能完全满足基本需求。由于投保期限短，缴费金额少，当下老年和中年的参保者将来的养老问题将非常严峻。其次，参保意识不强，参保率有待提高。农民由于缺乏养老保险知识，受养儿防老观念束缚，认为保费偏低作用不大。40岁以下人群的参保比例很小，他们认为投保过早，未来不确定性很大，只注重短期效益。部分农民认为依赖政府就行，即使有钱也不用参保，也有农民认为缴费太高不划算，还有人因为对政策不了解、不理解而不愿参保。困难家庭有参保意愿，但面对缴费压力，只能放弃参保。最后，不利于建立农村养老保险的长效机制。对于选择较高档缴费和参保年限长的参保者，没有明确具体的鼓励政策，无法调动农民投保更高档次的积极性。新农保与老农保、城镇养老保险以及其他养老保险尚未实现对接，部分农民仍有担心。当下无力参保的农民将来面临老年困难的可能性更大，政府最终还要面临难题，也阻碍新农保的全面实施和可持续发展。

（二）农村医疗保障方面

首先，农民实际受益程度不高。由于定点医院数量少，健康风险意识不强，互助共济的观念未形成，实际参合的比例不高。农民因为贫困无力参保而得不到补贴，遇到疾病将更加困难，越贫困实际受益越少，享受医疗补助的机会有违公平性。由于报销限制和手续复杂，农民小病不选医保，大病用不起医保，小病无钱医治最终扛成大病，对常见病和多发病缺乏及时干预。其次，看病难、费用高。医院具有垄断性，医疗信息严重不对称，医院靠药品和服务收费获利，不合理用药、违规用药、延缓出院、过度医疗以及医药合谋利润等依旧存在，增加了农民就医的总价，乡镇医院的情况更加严重。最后，定点医疗机构的资源配置不合理，服务水平有待提高。县、乡两级定点医疗机构的医疗条件差，医生的业务能力不高，乡镇卫生员学历低，设备不全，农民大病只能到县级以上定点医院治疗。民营医疗机构数量较少，竞争力不强。医疗补偿比例基层高，但患者的报销部分被增加的医药费用所抵销，其自负部分还要高于个体诊所就医，再加上不能报销的医药费以及路费、住宿费等。

（三）农村最低生活保障方面

首先，低保认定难度大，执行中不规范、不统一。农民的家庭收入主要是实物，货币化困难，农作物受自然因素的影响大。由于没有健全的收入监控体系，对外出务工收入、隐性收入、金融性收入、失地农民收入等核查困难。还有采取少报收入，隐瞒财产，转移财产，拉关系走人情的现象，而社区共识、民主评议容易在认定上带有一定的随意性和模糊性。其次，保障标准不科学，保障水平不高，城乡低保差异大。贫困家庭结构不同、人口规模不同以及贫困原因不同，生活需求也会不同，我们没有针对不同情况制定不同的标准。很多地方农村低保标准仍不能满足实际需求，农村低保覆盖面和保障水平明显低于城市。再次，没有实现应保尽保，缺乏相应的退出机制。由于低保认定难，存在实际收入高于低保标准的低保对象，有些低保对象的致贫原因没有了，却仍然领取低保金，一些有劳动能力的低保户出现了依赖思想，有能力生活却宁愿依赖低保。由于地方财政有限，只能根据保障比例确定低保人数，一部分生活困难的边缘户无法获得救助。最后，低保负担过重，缺乏对农民能力方面的救助。农民基本生活保障不能仅仅依靠低保，还要有其他社会制度来共同解决和完善，除了发放低保金和实物，忽视了对农民自我保障能力提升的帮助。农民低保的形成原因之一是患病，新型农村合作医疗与最低生活保障没有实现有效衔接，低保农民在新农合中实际受益并不明显。

三、完善我国农村社会保障的相关对策

（一）农村养老保障方面

首先，发挥传统养老优势，赋予其新内涵。改革土地管理制度，调动农民生产经营的积极性，发挥土地的保障能力，完善符合市场经济的土地流转制度，增加农民的土地收益。改革征地制度，严格规范政府征地行为，保障被征地农民的合法权益。加强家庭养老的法制化，完善农村赡养制度，对赡养老人的家庭给予精神激励和补贴，开展老年人权益保障普法教育，加强对老年人法律援助服务工作。引导农村老年人自我养老意识，提高自我养护能力。其次，提高农村养老保障水平，扩大保障范围，做好相关衔接工作。根据物价持续上涨趋势，应逐步提高基础养老金，并建立自动调节机制，保证基础养老金高于农村居民消费支出增长。提高参保档次，增设缴费高的档次，增加个人账户积累，满足愿意多缴费农民的需求，不同档次要采取不同的补贴标准，多缴多得，给予适度经济利益鼓励。理顺体制，做好农村养老保障与农村社会救济、农村最低生活保障的衔接工作，避免出现新的贫困人口，做好农民身份转换过程中的养老衔接，最终统一城乡养老保险。最后，积极筹集资金，逐步增加财政投入。研究农村养老保险可持续发展的转移支付模式，明确政府补贴和集体补助的标准范围，设计符合实际情况的个人筹资方案，调动农民参保积极性，个人账户采取不同的缴纳方式，避免贫困家庭一次性大额缴费的压力。

（二）农村医疗保障方面

首先，完善补偿机制，增加赔付比例，简化手续，制定激励措施吸引农民参合。不但要扩大参保人数，还应当扩大受益人数，增加农民实际受益金额。采取适当的`奖励措施，打消农民认为参保不合算的顾虑，激发农民参保的积极性。加强新农合的网络信息化建设，完善报销制度，提高核销结算速度，简化程序。其次，降低医药费用，加大投入提高医疗服务质量，建立政府、市场、社会多元化的医疗供给机制，完善农村公共卫生服务体系。改善医患之间的信息不对称，缓解医疗资源分布不均，推进医疗资源的纵向整合，引入竞争机制，鼓励非公立医院进入医疗服务领域。整合县乡卫生资源，实现基本医疗服务到基层。明确乡镇卫生院的公立性，扩大村卫生所数量和服务项目，方便农民就医。加强农村卫生预防保健工作，将医疗保障与公共卫生有机结合，降低发病率，减少新农合的压力。政府加强对定点医疗机构服务的监管，建立定点医院准入制度和绩效评价指标体系，完善不合理用药和治疗检查监管机制。最后，完善财政资助为主的多元化筹资长效机制。加大政府筹资力度，调整筹资顺序，建立随财政收人增长的动态增长机制。适当提高农民缴费标准，设立激励机制和一定程度的强制，减少“逆向选择”现象。完善筹资方式，采用非货币、以实物换保障、承包地换保障等方式，解决经济困难农民筹资难的问题。拓宽筹集渠道，吸引企业、民间组织、社会捐赠等来扩大医疗服务融资渠道。

（三）农村最低生活保障方面

首先，合理确定保障标准并定期调整，准确界定保障对象和条件，实现广覆盖，应保尽保。根据当地农民生活水平和财政能力，专业评估测算出农村人均最低消费支出水平，确定科学的保障标准。建立基本物价上涨的动态补贴调整机制，采取临时低保待遇或救助措施，帮助暂时有较大困难的家庭渡过临时困难。综合根据家庭结构、收入来源、基本生活支出、致贫原因以及劳动能力等情况界定低保对象，分类制定低保对象的条件和范围，建立低保标准、低保对象及低保金公示制度，作为法定公开内容，接受群众监督。其次，加强低保工作管理，提高救助水平。完善分级负责、基层为主的管理体制，加强对低保认定、异议处理、救助发放工作的监督。乡、村设置专职的低保信息员，给予合理的劳动报酬，定期进行培训，提高业务素质和工作能力。各级政府必须把低保资金纳入财政预算，适当向贫困地区倾斜，确定各级财政的分担比例，平衡城乡救助资源高效配置。再次，实施多种救助方式，建立参与式保障机制，既保障基本生活，又避免养懒汉，保障生活与扶持生产双管齐下。培养农民主动改变贫困的意识，再造农民自我保障、自力更生能力，由被动参与向主动参与转变，尤其对于那些有劳动能力的低保对象。提高农民文化水平，保障贫困子女受教育权，对有劳动能力的低保家庭成员进行技能培训和就业帮助。调整就业结构和方式，引导农村贫困人口向发达地区转移从事打工、经商或者创业。扩大法律救济途径，完善行政复议、诉讼、仲裁、行政监察制度，将部分抽象行政行为纳入受案范围，增加社会保险公益诉讼。提高农民的权利意识，积极参与农村民主管理，监督政策的落实情况，遏制违法违规情形出现。最后，健全低保退出机制，做到低保能进也能退。实时监测低保家庭的变化情况，当低保家庭人均收入超过低保线时，及时取消其低保资格。要在农村形成退出低保光荣，低保不是一劳永逸福利的社会氛围，消除农民的心理障碍，杜绝养懒汉现象出现，引导低保户尽早退出低保。

篇13：国内首例教案纠纷的法律思考论文

国内首例教案纠纷的法律思考论文

最近一名小学老师与其学校的关于教案的纠纷引起了人们的广泛关注。高丽娅曾经是重庆市南岸区四公里小学的一名小学老师，按照学校的要求，高老师每年都将自己写的教案上交给学校，十余年来共计48本。去年4月，高老师因为撰写论文的需要要求学校返还教案，但学校只返还了4本，其余的教案或者被销毁或者被卖给了废品回收站。双方由此在教案问题上产生纠纷并最终“对簿公堂”。高老师向法院起诉要求学校归还44本教案和赔偿由此给自己造成的经济损失8800元。 [1]此案之所以引起广泛关注，不仅是因为它是国内首例教师与学校之间的教案纠纷，同时也因为此案牵涉的面将非常广，它牵涉到全国1600万教师对教案有哪些权益，同时也给法律界出了一道难题。此案经一审、重审至今仍然没有给出一个令人满意的说法。笔者一直关注此案，发现围绕本案引发了一系列值得思考的法律问题，试剖析之，以抛砖引玉。

一， 教案是否构成作品？

根据我国《著作权法实施条例》第2条的规定：“著作权法所说的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性，并能以某种有形形式复制的智力成果。”因此，在我国构成作品必须符合以下条件：（1）属于文学、艺术和科学领域；（2）具有独创性；（3）能够以某种有形形式复制。教案是教师为进行教学活动所撰写的，它属于社会科学领域创作的一种表现形式，同时教案一般是以教案本的形式体现出来，因此它也是能够有形复制的，所以教案符合作品的第（1）、（3）构成要件应不存在太大的争议，因而问题的关键就在于教案是否作品的第（2）个构成要件，即教案是否具有独创性。对于何为“独创性”，我国理论界尚有争议：一种观点认为作品只要是作者独立完成的，而不是抄袭、剽窃他人的现有成果，即使与他人的作品相同或类似，也具有独创性；另一种观点则认为独创性要求创作必须达到一定的“创作高度”，只有达到一定“创作高度”的创作才能构成作品。笔者赞同第一种观点，因为著作权法保护的是作品的表达形式而思想，某作品所体现的思想内涵也许很平庸，但只要是作者独立完成的，作品有特定的表达形式，即使它的创造性很低，它也应受到著作权法的`保护，这也是被TRIPS协议、伯尔尼公约所肯定的，而对于“创作高度”的要求实际上是把工业产权中的“创造性”引入了著作权法，不合理的拔高了著作权的保护标准。 [2]因此，教师撰写的教案只要是自己独立完成的而不是剽窃、抄袭他人的现有成果，就应受到著作权法的保护，更何况，教案是一种很个性化的东西，教案中往往凝结着教师对本门课的教学经验和对某些问题的独特的见解，某些教师撰写的教案不仅具有独创性，而且可能具有很高的创造性。在实践中我们就会感到不同的教师对同一门课的讲授内容、讲授的风格、讲授的深浅往往不同的。而老师授课则主要是依据其课前撰写的教案进行的。而且我国《著作权法实施条例》第四条之（二）也暗示将教案当作作品看待，该条规定：“口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品”，由此可见，口头授课是可以成为作品的，那么教案则不过是将口头授课的内容写在了纸面上，也就是说作品本身未变，只不过是作品的载体变了，作品载体的变化对作品本身的成立与否并不产生影响。所以，笔者认为，不论是从法理上看，还是从我国的法律法规来看，教案成为作品的一种形式应是可以成立的。

二，教案的著作权人是谁？

教案虽然可以成为作品，但是该作品的著作权属于谁，学校与教师之间有不同的认识。笔者认为，

[1] [2] [3]

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