非正式行政法渊源的效力适用规则研究论文

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篇1：非正式行政法渊源的效力适用规则研究

非正式行政法渊源的效力适用规则研究

“法律渊源”语出罗马法Fontesjuris[1]，原意为法律的源泉，即法源，指法律的内容导源于何处。这是“法律渊源”的实质内涵。但我国法学界几乎都是在形式意义上使用“法律渊源”这一概念，认为法律渊源是根据法律效力的来源不同而形成的[2]、由不同国家机关制定和认可的、具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称，包括正式渊源和非正式渊源两类。

美国学者博登海默认为，正式渊源是可以从体现了官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。非正式渊源指尚未在正式法律文件中得到权威性的和至少是明文的阐述与体现的那些具有法律意义的资料和考虑，包括“正义标准”、“推理和思考事物本质的原则”、“个别衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社会倾向”以及“习惯法”[3]。

我国学者一般认为，正式渊源通常又称直接渊源，指国家制定的具有不同效力的成文法律，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、自治法规以及规章等。非正式渊源通常又称间接渊源，指经国家认可的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包括公  共政策、法律原理、判例等  [4]。我国也有学者将行政和地方规章纳入非正式行政法渊源的范畴进行讨论，理由是我国行政诉讼法第五十三条规定，人民法院对规章享有间接审查权  [5]。笔者认为，从我国传统行政法理论和立法实践来看，将规章纳入非正式行政法渊源是值得商榷的。首先，我国立法法已把规章作为正式的行政法渊源之一进行了规范；其次，我国行政诉讼法虽赋予人民法院对规章的间接审查权，但这并不是区分正式和非正式行政法渊源的标准和条件。在具体法律法规的选择和适用问题上，人民法院对法律法规同样享有选择权，有权适用此法，而不是用彼法；有权取上位法，舍下位法。且我国宪法和相关法律也已明确赋予国务院各部委以及省级人民政府、省会城市人民政府、较大的市人民政府、经济特区人民政府享有规章的制定权。因此，规章不应属非正式行政法渊源。判断正式与非正式行政法渊源的标准和条件，是看某一具体行政法渊源的制定、发布是否符合立法法规定的正式立法程序。法律法规和规章均应属正式的行政法渊源。国家和地方各级权力机关及其行政机关，依照宪法和组织法的规定，于立法程序之外，发布的调整行政关系的决定、命令、指示等规范性文件，均属非正式行政法渊源的范畴。其主要包括以下五类：

（一）全国人大除根据《宪法》62条、63条行使修改宪法、监督宪法实施、制定和修改刑事、民事、国家机构及其他基本法律立法权外，制定和发布的调整行政关系的其他规范性文件；（二）全国人大常委会除根据《宪法》67条行使解释宪法和法律，监督宪法实施，制定和修改其他法律等立法权外，制定和发布的调整行政关系的其他规范性文件；（三）国务院依照《宪法》89条于制定发布行政法规、缔结条约之外，发布的调整行政关系的决定、命令等规范性文件；（四）地方各级权力机关和行政机关于制定发布地方法规和规章外，发布的调整行政关系的其他规范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政习惯、判例、法律原理。

从以上分析可以看出，非正式行政法渊源具有如下法律特征：

（一）它主要是由各种非制定法构成，内容十分庞杂，是各种制定法的协调和补充；（二）非正式行政法渊源的发布主体，既包括国家各级权力机关，也包括各级党政机关，还有各种社会团体、行业管理协会；（三）非正式行政法渊源依其发布主体不同，存在高低不同的效力位阶。

二、非正式行政法渊源的价值构成探析

法的价值是其作为客体对于主体人和社会需求的满足。研究非正式行政法渊源的价值，是认识和把握非正式行政法渊源内在本质，充分发挥其法律功能，准确适用于司法审查的需要。同时，行政法包括非正式行政法渊源，为不同的价值准则设定了不同的法律地位和不同的实现方式及过程。研究正式的、非正式的行政法渊源的价值，可以减少价值冲突，使多种价值准则得以并存，从而为司法审查中非正式行政法渊源的选择适用，提供一个更为准确、鲜明的参照物。非正式行政法渊源的价值主要由正义价值、秩序价值、效益价值、自由价值所构成。

[正义价值]  正义是一个极富有生命力的概念，从中西方传统正义论到现代法律正义论，它一直随社会的发展而不断地变化着。正义不是法的产物，而是法的理念、精神和追求。严格地讲，法的秩序、效益、自由等一切价值都是建立在正义价值之上。没有正义，法的其它一切价值都是不存在的。非正式行政法渊源的正义价值主要体现在：第一，使正义得到更为普遍的认同；第二，作为法律保障正义实现的补充。这种保障上的补充，又是通过实体正义和程序正义两个途径来实现社会正义的保障的。一个缺乏正义的社会必将是一个舞弊的社会、黑暗的社会和动荡的社会。非正式行政法渊源是谋求和保护社会正义最基本的手段和途径之一。

[秩序价值]  秩序是自然和社会存在的基础，是自然和人类社会发展的条件。其既包括自然界按自然法则形成的自然秩序，又包括人类社会中由社会规范调控所形成的社会秩序。社会规范不仅包括正式的行政法渊源，也包括非正式的行政法渊源。正式行政法渊源的缺陷、暇疵和冲突，为非正式行政法渊源提供了调控社会秩序的空间。秩序价值虽不是非正式行政法渊源的核心价值，但却是实现非正式行政法渊源正义价值、效益价值和自由价值最基础的价值成份。作为正式行政法渊源的协调与补充，非正式行政法渊源的秩序价值主要表现在三个方面：第一，通过进一步明确和规范行政主体的职能、调整统治阶级内部局部利益冲突，防止行政权力空缺或重叠，建立合理的、有规则的行政职能系统；第二，合理有序配置行政法律关系主体在行政实体法和程序法上的权利与义务，保障行政法律关系秩序；第三，强化对市场主体和各种市场关系的调整与保护，最大限度的优化配置各经济要素，稳定和协调市场结构、生产结构、流通结构、消费结构的相对平衡有序。

[效益价值]  效益是产出减去投入后的结果。非正式行政法渊源的效益价值，集中反映在对自然资源和社会资源的有效利用与分配上。自然资源一般具有不可再生性。加强对土地、矿藏、森林等自然资源的`保护和对政策、信息、权利、义务等社会资源的公正平等分配，提高其利用效益，正式和非正式行政法渊源是必不可少的调整机制、分配规则和行为规范。非正式行政法渊源的效益价值不仅表现在经济效益的获得和增加，而且还体现在权力运作效益的提高和社会公正的维护。它主要是通过优化配置行政结构及行政程序，减少和降低行政管理成本来实现的。社会公正是法律的追求，属法律正义价值的内容，也是法律效益价值的体现。

[自由价值]  自由是人生而具有的属性。自由对于人的价值，表现为它是人的潜在能力外在化，是人发展的助动力。正如重力定律不是阻止运动的手段一样，法律不是压制自由的手段，而是人民自由的圣经[6]。法律自由是一定社会中的人们受法律保障和认可的，按自己意志进行活动的权利。非正式行政法渊源的自由价值，首先是通过对法律自由的具体化来体现的。比如宪法规定的集会游行示威自由，在《

集会游行示威法》颁布之前，有关集会游行示威管理方面的非正式行政法渊源，就为这种自由的实现规定了具体的方式和方法，使游行示威自由与其他公民正常生活的自由之间得以协调。其次，非正式行政法渊源还通过对侵害他人法律自由的行为设定制裁和否定性评价，来实现对他人法律自由的维护和保障。

需要特别强调的是，法的价值是一个多元多维的庞大系统。由于价值主体的多元性、多样性、社会需求的复杂性、变化性、社会生活的广泛性、多重性，法的价值冲突在所难免。关键是我们应根据不少学者倡导的法定价值优先原则、适当成本原则、最佳效益原则，取利避害，减少和避免法的价值冲突，准确选择和适用非正式行政法渊源[7]。

三、非正式行政法渊源的效力适用规则设计

非正式行政法渊源的效力问题，在前苏联和西方法学界均存在争议。我国学者一般认为，非正式行政法渊源不具有法律效力。但也有少数学者认为，法律明确规定了的国家政策、国家计划，应允许其以一定范围的其它规范作为补充渊源适用于有关事件[8]。笔者认为，非正式行政法渊源的法律效力，不能抛开正式行政法渊源而孤立地去讨论它。确定非正式行政法渊源的效力，一般应遵循如下规则：

[效力待定规则]

――非正式行政法渊源是否具有法律效力，取决于其与同类正式行政法渊源的联系。舍此联系，非正式行政法渊源本身，显然不具有法律效力。在未与正式行政法渊源比较对照之前，非正式行政法渊源的法律效力处于不确定状态，不能作为行政行为的合法性依据而适用于司法审查。

[效力吸收规则]

――非正式行政法渊源与相同位阶或高位阶正式行政法渊源一致，则其效力为正式行政法渊源所吸收，审判中可直接适用正式行政法渊源的规定，并可参考非正式行政法渊源的具体规定。

――与非正式行政法渊源同类的正式行政法渊源空白时，在不与宪法、基本法律抵触的前提下，该非正式行政法渊源具有法律效力，可结合宪法、基本法律的原则条款一并适用。

[效力冲突规则]

――非正式行政法渊源与相同位阶的正式行政法渊源中的强制性规范抵触的，该非正式行政法渊源中的相应规范不具有法律效力。

――非正式行政法渊源与相同位阶的正式行政法渊源中的任意性规范抵触的，该非正式行政法渊源的法律效力可视具体情况而定。若正式行政法渊源中的任意性规范明显滞后于社会生活现实，可根据法的价值冲突规则承认非正式行政法渊源的法律效力而适用之。

――非正式行政法渊源与高位阶的正式行政法渊源抵触的，该非正式行政法渊源不具有法律效力；非正式行政法渊源与低位阶的正式行政法渊源抵触的，适用该非正式行政法渊源的规定。

[效力等级规则]

――与正式行政法渊源一样，非正式行政法渊源从全国人大及其常委会，国务院及其各部委、中国人民银行、审计署和其他直属机构，到地方各级人大及其常委会、地方各级人民政府及其职能部门，依发布主体不同，其效力存在高低不同的位阶等级。上位规范优于下位规范，特别规范优于普通规范，新发布的规范优于以前发布的规范。

[效力范围规则]

――国家权力机关及其行政机关发布的非正式行政法渊源的效力及于全国；地方权力机关及其行政机关发布的非正式行政法渊源的效力仅限于本地方。

四、对《行政诉讼法》相关法律适用条款的修改与完善

我国《行政诉讼法》关于法律适用问题的规定主要存在以下缺陷：

第一，没有把宪法作为司法审查的依据进行规定。我国学者普遍认为，宪法是正式的行政法渊源。但我国《行政诉讼法》第五十二条没有把宪法作为司法审查的依据予以规定。有学者认为，宪法是司法审查的最高依据和最终依据，但不是直接依据和具体依据[9]。笔者认为，宪法不仅是司法审查的最高依据和最终依据，也是直接依据和具体依据。人民法院对规章以下抽象行政行为的审查和对非正式行政法渊源效力的确认，必将直接涉及宪法的某些具体规定。更何况山东省高级人民法院审判的陈晓琪以侵犯姓名权的手段侵犯齐玉苓宪法保护的受教育权案，已首开直接以宪法规定判案的先河[10]。加强宪法权利的保护，实现宪法司法化已是大势所趋。

第二，只规定正式行政法渊源是司法审查的依据，对非正式行政法渊源的效力未作规定。这与我国长期以来存在的制定法传统有关，但显然有悖于我国目前法治实践。前面已经论及，由于法律调整的局限性和社会生活的复杂性，正式行政法渊源并不能涵盖所有行政法律关系，难以解决行政发展中的问题。特别是我国行政法采用成文法主义，但又没有象民法、刑法那样形成统一法典，法律调整与行政现实之间往往出现断层和间距。我国行政主体作出的具体行政行为中，有相当一部分是依据国家政策等非正式行政法渊源作出的。这类行政行为一旦涉讼，必将导致非正式行政法渊源法律效力的确认。有条件的承认非正式行政法渊源的法律效力，与行政法治原则并不发生价值冲突。因此，行政诉讼法有必要对非正式行政法渊源的法律效力作出规定。

第三，对法律解释的法律效力和法律地位未作规定。我国不少法律法规和规章都授予某一行政主体对本行政法规范的解释权，但对这些解释在司法审查中的法律地位，《行政诉讼法》并未规定。笔者以为，根据我国法律解释权限的划分，全国人大及其常委会的立法解释，国务院的行政解释，最高法院和最高检察院的司法解释，是行政审判的当然根据，其他解释只能作为非正式行政法渊源适用。

综上，笔者建议，对我国《行政诉讼法》第五十二条、五十三条作出修改，将宪法和立法解释、行政解释、司法解释作为司法审查的直接依据、政府公共政策等非正式行政法渊源作为参考依据在条款中明确予以规定。

参考书目：

[1]卢云编著《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版第52页。

[2]周农、唐若雷主编《法理学》，版第288页。

[3]（美）博登海默著《法理学――法哲学及其方法》，邓正来译，华厦出版社，1987年版。

[4]万斌著《法理学》，浙江大学出版社，1988年版第231页。

[5]孙笑侠著《法律对行政的控制――现代行政法的法理解释》，山东人民出版社，版第107页。

[6]详见《马克思恩格斯全集》第1卷71页。

[7]卓泽渊主编《法理学》，法律出版社19版第292页。

[8]徐国栋著《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年版第124页。

[9]罗豪才著《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年版第447页。

[10]详见《法制日报》8月26日第1版。

篇2：非正式行政法渊源的效力适用规则研究论文

非正式行政法渊源的效力适用规则研究论文

同两大法系的世界各国一样，中国行政法渊源也十分繁杂。如果我们用控权理论来审视行政法渊源，就会发现并不是所有与行政有关的规范性依据都是行政法的正式渊源，其中存在为数众多，非常庞杂的非正式行政法渊源。加强对非正式行政法渊源价值构成及其效力与适用规则的研究，对有效控制和监督行政权力、构筑和完善行政审判的法律适用规则具有重要意义。

一、非正式行政法渊源的内涵和结构

“法律渊源”语出罗马法Fontesjuris[1]，原意为法律的源泉，即法源，指法律的内容导源于何处。这是“法律渊源”的实质内涵。但我国法学界几乎都是在形式意义上使用“法律渊源”这一概念，认为法律渊源是根据法律效力的来源不同而形成的[2]、由不同国家机关制定和认可的、具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称，包括正式渊源和非正式渊源两类。

美国学者博登海默认为，正式渊源是可以从体现了官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。非正式渊源指尚未在正式法律文件中得到权威性的和至少是明文的阐述与体现的那些具有法律意义的资料和考虑，包括“正义标准”、“推理和思考事物本质的原则”、“个别衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社会倾向”以及“习惯法”[3]。

我国学者一般认为，正式渊源通常又称直接渊源，指国家制定的具有不同效力的成文法律，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、自治法规以及规章等。非正式渊源通常又称间接渊源，指经国家认可的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包括公 共政策、法律原理、判例等 [4]。我国也有学者将行政和地方规章纳入非正式行政法渊源的范畴进行讨论，理由是我国行政诉讼法第五十三条规定，人民法院对规章享有间接审查权 [5]。笔者认为，从我国传统行政法理论和立法实践来看，将规章纳入非正式行政法渊源是值得商榷的。首先，我国立法法已把规章作为正式的行政法渊源之一进行了规范；其次，我国行政诉讼法虽赋予人民法院对规章的.间接审查权，但这并不是区分正式和非正式行政法渊源的标准和条件。在具体法律法规的选择和适用问题上，人民法院对法律法规同样享有选择权，有权适用此法，而不是用彼法；有权取上位法，舍下位法。且我国宪法和相关法律也已明确赋予国务院各部委以及省级人民政府、省会城市人民政府、较大的市人民政府、经济特区人民政府享有规章的制定权。因此，规章不应属非正式行政法渊源。判断正式与非正式行政法渊源的标准和条件，是看某一具体行政法渊源的制定、发布是否符合立法法规定的正式立法程序。法律法规和规章均应属正式的行政法渊源。国家和地方各级权力机关及其行政机关，依照宪法和组织法的规定，于立法程序之外，发布的调整行政关系的决定、命令、指示等规范性文件，均属非正式行政法渊源的范畴。其主要包括以下五类：

（一）全国人大除根据《宪法》62条、63条行使修改宪法、监督宪法实施、制定和修改刑事、民事、国家机构及其他基本法律立法权外，制定和发布的调整行政关系的其他规范性文件；（二）全国人大常委会除根据《宪法》67条行使解释宪法和法律，监督宪法实施，制定和修改其他法律等立法权外，制定和发布的调整行政关系的其他规范性文件；（三）国务院依照《宪法》89条于制定发布行政法规、缔结条约之外，发布的调整行政关系的决定、命令等规范性文件；（四）地方各级权力机关和行政机关于制定发布地方法规和规章外，发布的调整行政关系的其他规范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政习惯、判例、法律原理。

从以上分析可以看出，非正式行政法渊源具有如下法律特征：

（一）它主要是由各种非制定法构成，内容十分庞杂，是各

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篇3：商业秘密临时禁令适用规则研究论文

商业秘密临时禁令适用规则研究论文

一、问题的提出

一旦商业秘密被披露，尤其是向竞争者披露，商业秘密的秘密性被破坏，竞争优势也会丧失。因此，雇主会采取与雇员签订保密协议或者竞业限制协议等措施保护商业秘密。但是雇员也有可能违反保密协议或者竞业限制协议披露保密信息或者商业秘密，给雇主造成重大损失。法律规定在符合一定条件之下，权利人可以采取临时禁令等法律救济措施。我国在《专利法》第66 条、《商标法》第65 条以及《著作权法》第50 条对临时禁令做出了具体规定，但是《反不正当竞争法》中没有关于临时禁令的相关规定。对于我国在商业秘密中是否适用临时禁令，以及临时禁令规则的具体适用标准，司法实践中也没有统一的标准。而纵观《中华人民共和国反不正当竞争法( 送审稿) 》，该稿中也没有规定临时禁令制度，而美国对于临时禁令有相当成熟的规定。美国早在1917 年，最高联邦法院就肯定了商业秘密侵权纠纷案件颁发临时禁令的合理性。且美国巡回法院从2015 年10 月28日到11 月2 日，对三个临时禁令的案件做出了判决。

这三个案件表明: 如果原告在案件中仅仅以被告违反竞业限制协议以及雇佣合同为由主张法院授予临时禁令，法院将会予以拒绝。即使竞业限制的时间以及地域范围是合理的，但是仅仅证明前雇员在竞业限制协议的期间和地域内受聘于竞争者，也不能授予临时禁令。一方当事人必须证明前雇员实施向前雇主的竞争对手披露保密信息等行为，这些行为给前雇主造成损害，才有可能授予临时禁令。因此，本文将从GreatLakes Home Health Services Inc. 诉Crissman 案入手，了解临时禁令的构成要件，同时评析该案。试图在我国《反不正当竞争法》修改之际，介绍临时禁令的构成要件，从而完善我国商业秘密的救济手段。

二、案情简介

原告Great Lakes 是一家密歇根州的公司，它的主要营业地在密歇根杰克逊县。被告Crissman 是原告的前雇员。Crissman 在Great Lakes 公司任职期间，主要负责密歇根州的相关业务，她不负责其他相关州的业务，如俄亥俄州和印第安纳州。在她接受Great Lakes 公司雇佣时，她签订了保密协议与竞业限制协议，协议的有效期为受雇期间与离职后的两年，并且Great Lakes 公司与Crissman 约定，在其接受新雇主雇佣时，要通知Great Lakes 公司。在她离职的一年半后，她受雇于CHI。CHI 是一个有关家庭健康和疗养的公司，它与Great Lakes 公司是竞争对手。她受聘于CHI 公司之后，她在Great Lakes 公司没有业务的州工作，如俄亥俄和印第安纳州。Crissman 接受雇佣时通知了Great Lakes 公司，但GreatLakes 公司要求她离职。Crissman 拒绝了Great Lakes 公司的请求，故Great Lakes 公司请求法院授予临时禁令。

三、案例评析

( 一) 临时禁令简述

临时禁令制度是一项保护权利人权益的重要制度，对于临时禁令，不同的学者和判例等对其有不同的定义。禁令是指法院发出的带有强制性的禁止当事人实施某种特定行为或要求当事人作出特定行为的一项命令。在McLaughlin 案中，临时禁令是从案件证据交换到案件审结阶段，为了维持双方当事人的现状( status quo) ，在当事人申请后而由法院决定颁发的命令。我国学者认为: 商业秘密临时禁令是指，商业秘密权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其商业秘密的行为，如不及时制止，会使其合法权益遭受到难以弥补的损失，可以在起诉前向人民法院申请责令停止侵犯商业秘密的行为和财产保全的措施。也有学者认为: 所谓临时禁令，是指权利人在起诉之前或者在判决之前申请法院采取的、责令被申请人不得实施或者停止实施有关侵权行为、以免发生难以弥补的损害或者以使当事人之间实体权利义务关系保持现状的强制性措施。事实上，临时禁令就是根据当事人的申请，且当事人举证符合临时禁令受保护的考虑因素情形之下，为保护一方当事人的权利，法院授予保护权利人利益的一项救济措施。

( 二) 临时禁令的考虑因素

美国《反不正当竞争法重述》( 第三版) 将判断禁令颁发的合理性以及决定禁令范围方面应该比较评价的因素概括为: ( 1) 被保护的利益的本质; ( 2) 侵权行为的本质与侵权范围; ( 3) 给予原告禁令和其他救济措施合理性比较; ( 4) 签发禁令对被告合法利益的损害与拒绝签发禁令对原告合法利益的损害之比较; ( 5) 第三方的利益与社会公众的利益; ( 6)原告起诉或通过其他方式主张权利是否存在不合理的迟延;( 7) 原告是否存在任何有关联的过错; ( 8) 设计和执行禁令的可行性。此外，衡平法上的抗辩理由亦属于考虑范畴。美国各州对于颁发临时禁令所要考虑的因素各不相同，但是在判例法中，临时禁止令适用的四个因素基本上适用临时禁令，如在Great Lakes 诉Crissman 案中，法院决定是否向原告授予临时禁令，需要考虑四个因素:

( 1) 原告是否有一个很大的成功( 胜诉) 可能性; ( 2) 如果不颁发临时禁令，原告是否遭受不可弥补的损失; ( 3) 颁发临时禁令是否会给第三方造成实质性损害; ( 4) 颁发临时禁令是否会影响公共利益。《反不正当竞争法重述( 第三版) 》中规定的七个考虑因素的`核心就是法院的这四个考量因素。适用临时禁令时的四个可考虑的因素是衡量的因素，而不是必须满足的先决条件。这些因素仅仅指导法院的自由裁量权，它们不是硬性要求。虽然请求诉讼的人不能证明很大或者实质的胜诉可能性，但是请求诉讼的人至少能够证明案件的严重问题以及不可弥补的损害明显超过了如果颁布禁令的任何潜在损害，临时禁令仍然可能颁布。综上，临时禁令的四个考虑因素是: 胜诉可能性; 不颁发临时禁令，原告将遭受难以弥补的损害，且不可弥补的损害明显超过了如果颁布禁令的任何潜在损害; 第三方是否有实质性损害; 公共利益。

但是，这些因素只是考虑因素，不是硬性要求。即使当原告不能举证证明具有较大的胜诉可能性之时，只要其证明不可弥补的损害明显超过了如果颁布禁令的任何潜在损害，临时禁令仍然可能颁布。

1. 胜诉可能性判断

原告具有胜诉可能性是指，原告需证明侵权的可能性，不一定要证明侵权一定发生，只需证明侵权发生的可能性比不发生的可能性更大些。证明胜诉可能性首先必须证明存在商业秘密; 其次必须证明原告与被告之间的产品或者工艺在功能性的实质相似，及进行具体商业秘密特征的比对; 最后需要证明被告有侵权可能。如在HoskinsManufacturing Co. v. PMC Corp 一案中，Hoskins 制造公司和PMC 是密歇根州的生产电缆温度仪表的竞争者，Hoskins 研发了一个独特的高纯氧化镁粉作为绝缘材料。三个Hoskins的雇员有机会接触或者了解这种物质，之后他们离开Hoskins 公司，受聘于PMC 公司，Hoskin 主张PMC 基于前雇员的知识，将会不可避免的获得保密信息或者商业秘密。然而，PMC 公司提交的证据表明它的制造过程与Hoskin 公司明显不同，从而证明争议的保密信息没有竞争价值。法院认为被告不具有侵权可能性，Hoskin 公司有关临时禁令的主张不能成立。在该案中，Crissman 确实潜在地违反协议第4( d) 部分，它规定“Crissman 不能接受任何其他实体的雇佣，该实体不能提供或者提供咨询，家庭健康服务，疗养所，在Great Lakes公司市场区域内销售或者租赁耐用的医疗器械”。而CHI 是一个家庭健康和疗养的公司，它与Great Lakes 公司是竞争对手。Great Lakes 公司主张应该强制禁止Crissman 为在协议下限定的竞争者在任何地方、任何位置上工作。但是竞业限制协议的地理限制必须合适，因此协议的范围不能超过合理以及足够地保护雇主合法的商业利益，基于雇佣特性的限制必须“不阻止雇员使用普通技能或者知识”。在任何地方和任何职位上保护Great Lakes 公司的利益不是必须的。但是，Crissman 不从事任何与Great Lakes 公司具有竞争的地方的业务，尤其是她的就业避免这种活动。法院认为GreatLakes 公司主张必须保护它竞争的地域是不合理的; GreatLakes 公司阻止Crissman 为CHI 工作，仅仅因为CHI 是它的竞争者，这也是不合理的。且Crissman 提交一份已经签署的声明，该声明显示她曾与CHI 一起创建一个防火墙，该防火墙会阻止她透露任何机密信息。法院也认为原告仅仅以被告违反竞业限制协议以及雇佣合同为由主张法院授予临时禁令，这是不合理的。总体上说，Great Lakes 公司有很低的案件成功可能性。

2. 不可弥补的损害的确定

所谓不可挽回的损害，并非是指任何能够证明的可以用金钱补偿的损害，而是指被告的行为可能导致的难以用数量来计算的损害后果，如导致原告商誉的丧失、披露商业秘密。如果仅仅担忧未来的损害或者投机或者推测的损害赔偿，临时禁令不会被授予。更具体地，仅仅接触或者知道保密信息而主张其使用或者披露是不充分的; 必须对披露保密协议有实质的迫在眉睫的威胁，符合这样的标准时才批准颁发禁令。该案中，Great Lakes 公司仅仅主张，被告对Great Lakes公司里面每个部门的保密协议是知晓的，有机会接触到高级业务营销以及计划讨论。如果不授予临时禁令，Crissman 就会违反保密协议和竞业限制协议。如果她使用Great Lakes公司的保密协议、高级业务营销以及计划讨论，Great Lakes公司将遭受难以弥补的损害。但Crissman 提交一份已经签署的声明，该声明显示她曾与CHI 一起创建一个防火墙，该防火墙会阻止她透露任何机密信息。防火墙阻止Crissman获得在俄亥俄和印第安纳州的任何以下相关信息，包括: 财政状况、销售、市场营销与业务发展、顾客服务、质量管理行动和结果、合规和监管项目、法律事项、雇员关系、人力资源、招聘、预算准备以及战略性计划。她没有向CHI 披露她在Great Lakes 公司雇佣期间得知的任何保密信息。对于不可弥补的损害，Great Lakes 公司也主张他可能基于以下几种方式受到损害: 干预预期增长、使用保密信息、使用高级营销策略和市场策略、失去顾客好评、威胁商业活力和生存能力，但是起诉状中没有具体的事实证明将会导致这些具体的损害。如果法院拒绝颁布禁令，Great Lakes 公司可能会造成一些损害，但是颁布禁令将会给Crissman 造成更大的损害，即她在禁令期间不能获得她的薪水。在该案件中，Great Lakes 公司仅仅证明它受到难以弥补损害的可能性，且原告已经通过相应的证据表明她已经采取了相应的措施。原告在案件中没有证据证明其具体的损害，且如果授予禁令，被告遭受的损失将会大于原告的损失。因此，原告不可弥补的损害不能确定，不能授予临时禁令。

3. 第三方实质损害和公共利益判断

第三方实质损害是指，当授予原告以临时禁令救济之时，于该案件直接或者间接相关的第三人的利益将会受到实质损害。该案中受到影响的第三方只有CHI，但是CHI 雇佣了了解保密协议和竞业限制协议全部内容的Crissman，它可以选择雇佣其他人胜任该职位。因此，CHI 可以避免损害的发生，尚未造成实质损害。所谓公共利益，在美国判例中的解释较为宽泛。例如，确保竞争未受不公平优势干扰，执行合同就是最大的公共利益、遵守法律挫败雇员通过违反对雇主的信任义务、盗取商业秘密的方式轻松获取利润的行为，这些都可以解释为公共利益。在该案中，颁发临时禁令是否会影响公共利益，需要原告能够证明协议是合理的，但是原告尚未做出这种证明。因此，即使尚未授予临时禁令，也没有影响公共利益。在Great Lakes Home Health Services Inc. 诉Crissman 案中，Great Lakes 公司证明Crissman 可能违反竞业限制协议以及雇佣合同，但是他不能证明他的请求满足临时禁令的四个考虑因素，因此，不能被授予临时禁令。

如果原告在案件中仅仅以被告违反竞业限制协议以及雇佣合同为由主张法院授予临时禁令，法院将会予以拒绝。在判断是否授予临时禁令之时，法院必须考虑四个因素: 胜诉可能性; 不颁发临时禁令，原告将遭受难以弥补的损害，且不可弥补的损害明显超过了如果颁布禁令的任何潜在损害; 第三方是否有实质性损害; 公共利益。但是，这些因素只是考虑因素，不是硬性要求。法院可以结合四个考虑因素以及案件的具体情况，决定是否授予临时禁令。

四、结语

临时禁令救济是保护商业秘密所有人权利的一项重要措施，但是在我国《反不正当竞争法》中并没有对商业秘密权利人的临时禁令救济作出规定，也没有其具体适用规则。在《反不正当竞争法》修改之际，本文从美国最新的司法判例入手，浅谈美国司法实践中有关临时禁令救济的适用规则判断标准的变动，同时结合案件分析临时禁令救济四个判断要素的具体适用，从而为我国立法的修订提出参考。

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