首页 > 范文大全

信用维系与法律规制

时间：2024年08月24日

来源：mumu1025

编辑：本站小编

收藏本文

下载本文

下面是小编为大家整理的信用维系与法律规制，本文共5篇，供大家参考借鉴，希望可以帮助您。本文原稿由网友“mumu1025”提供。

篇1：信用维系与法律规制

信用维系与法律规制

关于信用的话题正在成为人们关注的'热点.社会转型期道德秩序失衡,政府政策的不确定性,私有财产权未作为宪法权利予以保障是目前我国信用缺失的主要原因.要重塑信用观念,建立信用体系,使信用和法律共同成为维护市场秩序的两种基本力量.

作者：李兴祝作者单位：山东省政法管理干部学院,济南,250014 刊名：山东行政学院山东省经济管理干部学院学报英文刊名：JOURNAL OF SHANDONG ADMINISTRATIVE COLLEGE SHANDONG ECONOMIC MANAGEMENT PERSONNEL COLLEGE 年，卷(期)： “”(3) 分类号：B82-051 关键词：信用维系法律规制财产权利

篇2：试论国有资产流失与法律规制

试论国有资产流失与法律规制

宋飞

我国国有资产损失、流失情况十分严重，国有资产利用率也不高。据有关部门初步估算：从1982年到1992年，国有资产流失、损失大约高达5000多亿元。按这个据说是“比较保守”的数据计算，我国目前平均每年流失、损失的国有资产也达500多亿元。这即意味着我国每天流失国有资产达1.3亿元以上。

从理论层面分析，自从党的十五大提出“要积极探索能够进一步解放生产力的公有制实现形式、允许搞股份制和股份合作制”之后，国外有些人就开始认为中国要搞私有化了，而我们有的同志也头脑不清醒，产生类似的错误认识，随意地将国有资产加以处理，比如不加区分、不加限制地把国有资产大量量化到个人，并最终集中到少数人手中。

从实践层面分析，经济体制改革中一直未能很好解决国有资产严重损失、流失这一突出问题。为此，10月14日中共十六届三中全会通过《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，进一步要求健全国有资产管理和监督体制，国有资产管理机构对国家授权监管的国有资本依法履行出资人职责。目前，中央政府已成立国务院国有资产监督管理委员会（简称国资委），地方国有资产管理机构设立工作正在进行中。

这些问题长期存在的原因之一，在于国有资产体制及管理法规不健全。如何运用法律手段来规制国有资产流失呢？我想有以下几个方面的工作可以去做：

1.坚持公正、公开、透明原则。一是公正评估国有资产，通过完善资产评估法规，规范资产评估程序和制度严格执法，加强对资产评估的监管，做到资产评估的公正科学化，保证国有资产评估价值合理准确，在资产评估过程中不发生国有资产流失。二是公开转让国有资产，通过建立国有资产公开拍卖的制度，使国有资产出售信息公开透明，避免国有资产转让中的“暗箱操作”，形成国有资产转让中买者和卖者之间的公开公平竞争局面，在买者和卖者的竞争中发现国有资产的市场价格。()在公开竞争拍卖过程中，会减少乃至消除国有资产低于正常价格出售和国有资产大量流失的现象。三是企业改制操作要透明。企业改制方案应当充分听取职代会和广大职工群众的意见，避免企业主管部门与原企业经营者或个别人一对一的暗箱操作；通过企业职工代表大会、工会组织等多种渠道提高企业改制工作的透明度，将企业改制工作置于群众的参与监督之下。企业资产清理、资产评估，以及重要改制方案的实施等情况，要及时地反馈给全体职工群众。

2.强化资产管理部门的监管、审核、查处机制。国有资产管理部门对企业负有指导、监督者责任，要认真做好产权界定工作，监督改制企业的'清产核资（即“摸家底”），加强对资产评估机构的管理，严格审查评估机构资格，核查评估结果，保证评估质量。对违反产权界定法律规定、导致国有资产流失的，由国资委会同有关部门根据情节轻重，分别给予直接责任人员行政、经济的处罚，触犯刑律的，由司法部门予以惩处。

3.加强审计监督。卓有成效的审计无疑是国有资产强有力的看护者。近年来，我国审计与查处力度正在不断加大。数字显示，全国共审计13万多个单位，审计处理后上缴财政148.2亿元，减少财政拨款和补贴10.21亿元，归还原渠道资金90.7亿元。今后还应继续加大审计力度，扩大审计范围，让百姓清晰地看到政府I卫国有资产安全、惩治腐败的决心和公正透明的勇气。

4.完善法律法规，标本兼治。我国现行国有资产管理立法主要有一些行政规章和条例，如《国有资产评估管理办法》（1991）、《企业国有资产产权登记管理办法》、《企业国有资产监督管理条例》（2003）、《企业国有产权转让管理暂行办法》（）等，但还无一部统一的《国有资产法》，应该尽快出台，将国有资产的监管工作从以前的行政干预真正提升到一个法治的高度上来。

篇3：法律现实主义与内幕交易规制

一、法律现实主义基本观点与方法

法律现实主义是一种关注现实、一切从现实出发、根据现实来立法、执法、司法和发展法学理论的一种观点、态度和取向。法律现实主义是和法律理想主义相对而言的，法律理想主义是一种关注理想或某种抽象的理念、一切从理想或某种固定不变的理念出发，并根据从中所推导出来的基本原则来进行立法、执法、司法和发展法学理论的一种观点、态度和取向。法律现实主义所关注的是社会生活的现实，而不是某种抽象的理念或某种超脱的理想。法律现实主义在遇到问题时，首先想到的是这一问题所处的社会生活的现实关系，并以这种现实关系作为分析问题和解决问题的出发点，而不是首先想到某种预先设定的而且往往是永恒不变的理念或理想，并以这种理念或理想及其所推导出来的基本原则作为分析问题和解决问题的出发点。法律现实主义认为一切立法、执法和司法活动以及一切法学理论的合理性和合法性在于它们同特定的现实相符合，而不在于他们是否和某种理念或理想相符合。

法律现实主义和法律理想主义是人们在面对法律问题、在解决法律问题时所采取的两种最基本的，也是截然相反的态度。法律现实主义的实质在于实事求是、理论联系实际、具体问题具体分析，根据事物矛盾的特殊性来探求解决矛盾的方法，因此，是一种科学的观察问题、分析问题和解决问题的方法。当然，这两种态度是对立统一的`，是一个矛盾统一体，二者就统一在人类的实践活动与理论活动之中。由于人具有生物性和社会性这种两面性，因此，人自身就内在地包含着现实主义和理想主义两种倾向。一般来讲，人类的实践活动往往是现实主义的，而人类的理论活动往往是理想主义的。但也不尽然，因为理论和实践是相互影响的，在人类历史上，在某种理论的指导下所进行的理想主义的实践也是很多的，而现实主义的理论活动也是大量存在的。人类的理论和实践活动实际上是在这两种方法取向的对立和统一的张力中不断前进和发展的。

西方法学中的基本派别都在某种程度上体现了这两种方法取向，自然法学派、分析实证法学派、历史法学派和哲理法学派倾向于法律理想主义的方法，社会学法学、现实主义法学、经济分析法学倾向于法律现实主义的方法。但它们本身也内在地包含着另外一种因素，在某种条件下或在某些特定的问题上都可能采取与之相对立的另外一种方法。比如自然法学派所关注的自然法，虽然其理想主义的色彩非常重，但自然法本身也可能是符合现实需要的，因此，自然法在特定时期和在特定问题上可能也是非常“现实”的。经济分析法学或法律经济学通过运用经济学的方法来分析法律问题，现实主义的倾向非常明显，但如果在成本效益分析中，对现实关注不够，没有把某些现实中存在的影响因素予以转换成可以量化的成本或收益的话，完全有可能推导出理想主义非常浓的结论。由于现实主义法学和本文所论述的法律现实主义十分接近，下面简单介绍一下现实主义法学的基本观点。

现实主义法学（Legal realism）通常指美国自20世纪20-30年代开始兴起的一种较激进的法学思潮，以反对传统法学，提倡立足现实而得名。现实主义法学的代表人是卢埃林和弗兰克。其共同观点是贬低以至否认法律规则，主张法律就是法官或其他官员处理案件的行动或对这种行动的预测。现实主义法学的以下几个观点是特别具有法律现实主义特色的：（1）法律是不断变化的，是由司法创造的；（2）法律是达到社会目的的一种手段，而不是目的本身，因此，应不断研究各部分法律的目的和效果；（3）社会是不断变化的，而且比法律变化更快，因此要不断审查各部分法律是否与社会需要相适应；（4）坚持从法律效果来评价法律。[1]

二、内幕交易规制中的法律现实主义

内幕交易是随着证券交易的产生而产生，随着证券交易的发展而不断发展的一种现象，各国法律对待内幕交易的态度及其发展变

[1] [2]

篇4：入世与直接销售业的法律规制

入世与直接销售业的法律规制

【内容提要】从有条件许可到全面禁止、再到入世后逐步开放是直接销售业的法律地位在中国的演变过程。目前打击非法传销的法律文件层次低、透明度不够，传销的法律概念不清，行政执法依据不足，法律惩治措施不完善。直接销售业的即将开放要求我们做好立法准备，包括但不限于承认其合法地位，明确立法的指导思想、理顺传销企业与营销人员之间或营销人员相互之间的法律关系、……

直接销售业(direct selling)，即我们通常所说的传销，是直销(无店铺销售)的一种主要方式。(注：直销包括直接行销(直接邮购、目录购货、电话行销、电子购物等)、直接贩卖、购物服务、直接销售(单层次和多层次传销)。)企业产品的销售不是通过中间商和店铺而是依赖于所雇佣的推销员逐户或采用家庭聚会的方式进行。这种营销方式在世界许多国家已营运多年，随着我国的对外开放，已进入我国市场。于是，如何应对它的挑战，成为一个重要的问题。

一、传销在中国法律地位的演进

(一)过去：有条件许可

1992年允许外国传销企业进入中国市场时，中国并无专门法律予以规制。直至国家工商局发布实施的《传销管理办法》才以部门规章的形式正式赋予传销以合法地位，同时对传销企业的设立和运作、传销员的资格和管理做了严格限制，并有很多法律责任条款保证对传销活动的监控。

(二)目前：全面禁止

由于缺乏完善的法律规范和有效的法律监控，如雨后春笋般成立的传销企业脱离了依法发展的轨道。传销在中国演变成谋取非法利益的主要工具、滋生违法犯罪的“温床” 。为防止“传销之祸”蔓延，国务院发布《关于全面禁止传销经营活动的通知》予以禁止。

但是，为了不影响依法成立的外商投资传销企业的既得权益，维护外国投资者对中国投资环境的信心，国家对外商投资传销企业采取了灵活对待的政策，19以《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》促使安利、雅芳、玫琳凯等10家外商投资企业转型经营。(注：转型方案为“店铺加雇佣推销员或不雇佣推销员”。不同的转型企业侧重点不同，雅芳注重店铺销售，而安利注重其推销员推销的传统。)

(三)入世承诺：再度开放

中国在加入世界贸易组织的议定书之附件9就“无固定地点的批发或零售服务”作出了市场准入及国民待遇的具体承诺，并在附件9之附件2“分销服务”中规定零售的定义时，将本文所指的传销或直接销售业纳入“无固定地点的批发或零售服务”的范围之内。 [1](P726，753)

在“无固定地点的批发或零售服务”(包括传销)方面，开放承诺如下：1.以跨境交付或境外消费方式提供，没有限制。2.以自然人流动方式提供，只作水平承诺(horizontal comm itments)。[1](P701-703)3.以商业存在方式提供，在入世后3年内逐步取消限制。这就意味着入世后3年内中国应开放传销市场，允许外国传销企业以合资、合作等商业存在方式经营。

现行全面禁止传销的政策及传销为非法的定性与中国的入世承诺存在明显的法律冲突。这种国内法与国际法的冲突如果得不到及时有效的解决，可能会使中国陷入国内法不能实施、主权受损或违反国际义务、承担国际责任的困境。根据“条约必须遵守原则” 及中国诚实履行国际义务的一贯立场，明智的选择是修改国内法使之与国际法相吻合。本文试图对规制传销的现行法律体制进行认真的检讨，并对未来传销立法提出若干可行的建议。

二、现行传销法律规制存在的缺陷

中国针对传销制定的规范性法律文件有20多件，可以分为三类：第一类是传销进入中国之初对之进行规范和约束的，这些文件因年的传销禁令而失效；第二类是关于外商投资传销企业转型经营的；第三类是打击非法传销、整顿和规范市场经济秩序的。现行有效的后两类规范性法律文件以传销属非法为核心，打击所有的传销或变相传销行为。转型企业因此必须谨慎地与传销划清界限，可谓“谈传色变”。同时，这些法律文件是不系统的，相互间缺乏有机协调，也没有一部“统帅”式法律为主导。

(一)法律文件层次较低，透明度不够

目前，制定和发布与传销有关的规范性法律文件的机关主要有国务院、国务院办公厅、国家工商行政管理总局、对外贸易与经济合作部、公安部、国家税务总局等，其中以国家工商行政管理总局制定和发布的文件最多。

从总体上看，上述规范性法律文件的层次是比较低的，只有《传销管理办法》属国务院部门规章，《国务院禁止传销经营活动的通知》属国务院“红头文件”，其他均属国务院部、局或个别地方政府的“红头文件”。因为这些文件并未说明其内容的决定程序，未经首长签署命令发布，文件的名称多为“通知”，个别文件采用了“答复”、“批复”、“规定”的措辞，所以，根据《立法法》第75、76条的规定，它们不属于规章的立法形式。

在透明度方面，《立法法》第77条要求部门规章在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登；地方政府规章在本级人民政府公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。但上述文件并没有按照法律对规章的公开要求予以公布。相反，由于 “红头文件”公开渠道的狭窄和公开程度的有限，社会大众多数只知道传销为非法而不知其法律渊源，更不知外商投资的转型企业在“传销成为过街老鼠”后何以继续经营。

(二)传销的法律概念不清

《传销管理办法》第2条规定，“传销是生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式。它包括单层次和多层次传销……”自1998年国家禁止

传销后，这一定义已不再具有法律意义。

《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》采用列举的方法对传销做了说明：“(一)经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬；(二)参加者通过交纳入门费或以认购商品(含服务，下同)等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报；(三)先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定；(四)组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用；(五)组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作；(六)其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动。”

如果将上述列举式规定作为传销的法律定义，显然有许多问题需要澄清。一是传销行为的主体。违法行为的主体是组织者或经营者，包不包括积极参加者、一般参加者。二是传销的本质特征。概括而言，就是先参加者的`收入与后参加者的营销业绩或交纳费用直接相关。那么，如果后参加者自愿购买产品或以其他方式交纳合理费用，是否构成传销?三是与转型企业经营方式的关系。转型企业雇佣的推销员受委托培训、帮助其他人士成为推销员而有所付出，应当因此而获得适当的报酬。这是否属于传销?如果认为属于而予以禁止，转型企业岂不是与传统经营模式没有区别?况且，公司部门销售主管根据下属员工的销售业绩提成、保险代理人因其发展的代理人的人数和业绩而获得报酬，已经是司空见惯、不被法律所质疑的。如果认为不属于传销，那又难以划清转型企业与非法传销的界限。

(三)行政机关执法依据不足

打击传销的职责主要由工商行政管理和公安等部门负责。实践中，工商行政管理部门主要以《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第(十一)项“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”为执法基础。该类投机倒把行为的内容依赖于省级以上工商行政管理机关作出的认定，但至今尚无任一法律文件将非法传销认定为投机倒把。

从公安机关的执法依据来看，如果非法传销涉嫌构成犯罪，公安部门可以根据《刑事诉讼法》的规定行使职权；但对于尚未构成犯罪的，《治安管理处罚条例》没有明文将之纳入违法治安管理的行为，公安机关的职权就无法行使。当然，如果非法传销同时涉及诈骗、非法集会、集资、吸收公众存款、虚假广告等违法犯罪行为，还是有充分的法律依据来打击和惩治该有关行为的。

(四)法律惩罚措施不完善

现行规范性法律文件中缺乏较高层次的文件规定非法传销的法律责任，执法机关因而也没有予以打击和惩治的强有力措施。关于非法传销的行政责任，没有专门的法律依据；关于民事责任的承担规则，法无明文；就刑事责任而言，《刑法》中也没有“非法传销罪”的法定罪名。

(五)法律实施缺乏良好的社会基础

传销赖以存在的社会基础首先在于信用。市场经济应当是信用经济，抓紧制定信用法是全国人大代表的重要议案之一；《公民道德建设实施纲要》称，“……不讲信用、欺骗欺诈成为社会公害，……这些问题如果得不到及时有效解决，必然损害正常的经济和社会秩序”，因而大力倡导“爱国守法，明礼诚信”的基本道德规范。市场主体不讲信用侵蚀了传销存在的社会基础，也容易使传销受到违法犯罪行为的侵蚀。

传销赖以存在的社会基础还在于公民的规则(包括法律)意识。如果公民不遵纪守法、不按照转型企业的规章制度去从事经营活动，传销就会变为“骗钱的工具”；如果公民贪图暴利，敢冒违法犯罪的风险，就会成为“骗人者”或“被骗者”。当传销与诈骗同流合污时，它就偏离了良性发展的轨道。

三、未来直接销售业法律规制的基本思路(注：在中国传销是非法的，而笔者主张未来立法应当承认其合法性。为避免当前法律术语上的矛盾，在提及立法问题时笔者采用“ 直接销售业”的措辞，同时为表述方便，从营销方式的角度对传销、传销企业仍沿用原来的提法。至于将来在立法形式上是单独就直接销售业立法，还是针对所有的直销方式统一立法，本文暂不涉及。)

(一)明确承认直接销售业的合法性

理由主要有三个方面：1)直销准入的承诺意味着中国有义务承认直接销售业(传销)是合法存在的商业营销模式。2)传销在许多国家和地区，如美国、英国、德国、法国、日本、中国香港、中国台湾等，都是合法的。1978年世界直销协会成立，会员包括来自39 个国家的直销业协会。这些事实说明传销并非“一无是处”而必须遭到全禁。3)依法规范、守法经营的传销业对中国经济发展是有益的。以此方式销售产品可以减少批发、零售等流通环节，降低广告、店铺租金等交易成本；消费者可以买到价格较低的产品；企业可以有较多的资金用于产品研制开发；营销人员销售产品、为顾客提供服务，按劳取酬；社会因此增加了就业机会，有利于下岗职工再就业。我们不能因为传销发展过程中出现的违法犯罪行为或曾对传销一时失控而完全否定其本身的合法性、存在的合理性和可行性。

未来三年内，国家打击传销办公室应牵头组织公安、工商等部门，根据中国国情，总结几年来管理转型企业的成功经验，吸取转型企业规章制度中的合理成分，参考国外传销立法的一些作法，制定一部国务院行政法规，明确承认直接销售业的合法性，并就其基本法律问题作出总体规定。同时，该行政法规将作为直接销售业法律规制体系的“统帅”。

(二)趋利避害，严格监控

传销作为一种特殊的营销方式，利弊兼有。不可否认，非法传销活动给市场经济秩序带来了巨大的负面影响。非法传销的短时暴利不仅可以诱惑一般公众，转型企业的营销人员也热衷于采用“老鼠会”、“金字

塔”式的营销策略。(注：日本的“老鼠会”、美国的“金字塔”方式以“拉人头”为特征，让加入者交纳各种费用取得所谓“直销权 ”(购货、介绍他人加入)。先加入者从后加入者交纳的费用中获取报酬，越后加入者越难拉到人头做其下线，投入资金的回收也越无望。这种方式不是在销售产品或只是假借产品销售之名而销售的产品是质次价高的。目前，各国都将这两种方式定性为非法。) 善良百姓往往上当受骗，甚至倾家荡产。因传销形成的网络或人际关系网极易为违法犯罪分子包括邪教、黑社会性质组织所利用。

因此，趋利避害、依法规范和严格监控直接销售业的发展应当成为未来直接销售业立法的指导思想。具体的监控措施包括：

1.实行行政审批。传销企业的设立不应采用“自由主义”而应实行行政审批制度。欲投资设立传销企业者应当符合法律规定的条件，向国家主管部门提交规定的文件，由国家主管部门依法进行审查，在法定期限内决定是否予以批准。审批时应当注意控制传销企业的数量和地区分布。

2.营销制度的批准。传销企业与传统企业的区别关键在于营销制度。传销企业通过其独特的营销制度建立一种激励机制，如奖金、旅游、保险等，促使营销人员努力销售产品。合法的营销制度应当使营销人员的收入与产品销售挂钩，而不是与介绍或推荐的人数、直接或间接交纳的费用相关联。

传销企业在筹建时即应将其营销制度向国家主管部门报批，在对营销制度进行修改前亦应报送批准，才可付诸实施。

3.执法机关的监管。由于传销所固有的弊端，即使是在市场发育比较成熟的国家和地区，主管机关对传销企业和传销行为都不是放任不管的。中国曾因一时监管不力导致传销中的违法犯罪行为泛滥，危害了社会经济秩序。这样的教训促使我们必须认真对待、监督、管理和控制传销。1998年传销禁令之后，工商行政管理部门在打击非法传销中积累了一定的经验，而且作为规范和整顿市场秩序的主管部门，监管传销也理应属于其职权范围，因此，未来的传销监管工作仍应由其负责。

(三)传销企业与其营销人员之间的法律关系――委托合同

传销企业的销售活动是通过营销人员进行的。传销企业向营销人员提供销售的产品、培训其销售技巧、计算和发放其收益；营销人员通过销售传销企业的产品、为顾客提供服务而获得报酬和其他利益。这是传销企业和营销人员之间最基本的联系。这种联系应通过合同的形式加以确立。

1.营销人员不是传销企业的员工。营销人员可以采用个体工商户、个人独资企业、合伙企业等形式或以自然人名义与传销企业签订合同，但在法律上应当是独立于传销企业的主体。他们并非传销企业的职工，不纳入企业的劳动编制，不享有劳动福利、保险等权益，并不得以传销企业的名义从事授权范围以外的活动。因此，营销人员与传销企业之间的关系不属于劳动关系，他们之间的合同也不属于劳动合同，不适用劳动法及相关法规。

2.传销企业对营销人员的监督管理权。为了保证营销人员能够依法并按其规章制度从事销售活动，传销企业应当建立专门管理营销人员的职能部门，由专门人员对营销活动进行监督管理，对违反公司营销制度的行为进行调查、处分，调解营销人员之间的纠纷等。但传销企业的职能部门不是国家的司法机关，其决定不具有法律效力。

赋予传销企业以监督管理权是必要的。只有这样，传销企业才可保证其营销制度得以落实、才可防范营销人员借机从事非法活动、才可维护自身利益不受损害。从国家监管的角度而言，针对数以万计的营销人员，国家的执法力量未免单薄，若集中力量监管好为数不多的传销企业显然可以提高执法效率和质量。

3.传销企业与营销人员合同关系的性质。现行法律制度下，转型企业与营销人员之间的合同是委托合同、行纪合同、还是居间合同?都不完全是。转型企业并不承担营销活动的费用，所以不完全具备委托合同的特征；营销人员不能买断产品，不能以自己名义而只可帮助企业推销产品，所以不完全具备行纪合同的特征；营销人员促成交易成功时，其报酬并非由转型企业和顾客平均分担，所以不完全具备居间合同的特征。

未来立法中如何确定传销企业与营销人员之间的合同关系?笔者认为，应当以委托合同关系为基础进行适当的变通。传销企业委托营销人员推销产品并向顾客提供服务，授权范围由合同加以原则规定并通过企业规章制度予以补充；传销企业拥有产品的所有权，营销人员不可从企业买断产品转销，而只可以企业名义与顾客订立销售合同；营销人员在委托范围内从事的行为，由传销企业承担法律责任，超出委托范围从事违规经营的，除非第三人明知或应知营销人员无权或越权而与之进行交易，仍应由传销企业承担责任；传销企业不承担营销人员营销活动的费用，也不负责赔偿处理委托事务中所受到的其他损失；营销人员根据其推销的产品金额计酬，若受托从事其他事务，仍可以收取报酬但必须单独计算；营销人员从事违法违规经营给传销企业造成损失的，应当负责赔偿。

(四)营销人员之间的法律关系――单层次还是多层次

在单层次传销中，营销人员不划分层次，均与传销企业直接签订合同，相互之间并不发生法律关系。在多层次传销中，营销人员划分为两个以上的层次，相互之间有介绍或推荐、培训或管理之类的关系，营销人员的报酬也因此与下一层次的营销人员相关。

要辨别多层次传销的合法与否，必须要弄清营销人员的报酬与其他营销人员的牵连是否合法。如果营销人员的收入仅与自己的产品销售、服务顾客有关，则可以认定其为合法行为；如果营销人员划分为上、下线，排列成网络、小组、部门等，上线的收入与其所介绍或推荐的下线所交纳的费用、被强制购买的产品或者仅与人数多少有关，则足以认定其为违法行为。

如果某营销人员对新加入之营销人员进行了辅导、培训，被培训者自愿销售了一

定数额的产品，该营销人员是否可因此获得报酬?现行传销立法对此是禁止的。(注：参见20 2月4日《关于＜关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知＞执行中有关问题的规定》第三条之规定。)但在将来制定直接销售业立法时，笔者认为，可以考虑允许营销人员因培训管理他人而获得报酬，也可以允许传销企业根据被培训者的销售业绩给予其奖励；但必须绝对禁止强制、诱导、欺骗、怂恿或以其他非法手段使人加入传销行列、从事传销活动，并严格禁止假借辅导、培训管理之名建立营销人员网络或组织。美国联邦贸易委员会于1975――1979年对安利公司的合法性进行调查，结果以该公司主要从事产品销售而不是“拉人头”、强制他人交纳费用为由，认定安利公司为合法。( 注：美国联邦贸易委员会认为，安利公司的销售计划不要求加入时购买存货而只需花少量的钱购买一个价格合理的资料袋；直销员只推荐而未销售货物则不予发放奖金。因而，安利计划并非销售直销权的计划，有别于一般的金字塔销售。)这一调查结果和理由可资借鉴。

(五)法律责任制度的完善

1.法律惩罚措施的健全。为切实有效地打击和惩戒非法传销行为，必须在《刑法》第2 25条中明确列举非法传销属于非法经营行为的一种，而不可只以“其他非法经营行为” 加司法解释的方式含糊规定其刑事责任；未来直接销售业立法中必须就传销企业或营销人员与消费者或顾客之间、传销企业与其营销人员之间的民事责任之规则作出原则规定；对非法传销的组织者(包括传销企业)、积极参加者的行政处罚措施必须法有明文。如果非法传销过程中涉及其他非法行为，在对该其他非法行为的法律责任作出规定的基础上，要进一步明确是否要分别处罚、合并执行，数罪并罚抑或从一重处。

2.区分传销企业和营销人员的法律责任。如果不加以区分，只是为打击非法传销之便或依赖于传销企业对营销人员的监管而混淆两者的责任，将会使传销企业不堪重负。虽然营销人员处于受托人的地位，但他们也是独立的法律主体，具有承担法律责任的能力。因此，应当区分营销人员的受托行为与非受托行为。受托行为由委托人即传销企业承担法律责任，非受托行为应由其自己负责，与受托行为有关的越权行为只有在符合法律严格规定的条件下，才能追究传销企业的责任。

3.传销企业与营销人员之间法律责任的连带。非法传销行为的实施，既离不开组织者的策划、组织、操纵，也离不开营销人员的具体实施。如果传销企业或营销人员明知或应知对方正在从事非法传销活动，予以默认或积极配合，损害社会公共利益的，法律应当规定他们之间承担连带责任。这是从根本上消除非法传销之害的法律良策。

【参考文献】

[1]中国加入世界贸易组织法律文件[Z].北京：法律出版社，.

篇5：论商业预付卡的本质属性与法律规制

论商业预付卡的本质属性与法律规制

马太广

内容提要：随着国民经济的发展，商业活动日益频繁，预付卡已成为适应市场需求的、提高商业活动效率的重要工具。我国的预付卡使用也已经遍布各行业，其名目之多用途之广，已经对广大消费者的日常生活消费产生了重大的影响，成为广泛使用的商业支付手段。我国目前对预付卡的法律规范和监管尚处于探索阶段，由于相关的法律法规对此领域没有明确规定，造成预付卡的发行、流通与管理均比较混乱，发卡主体分散，存在较大的法律风险，完善相关的法律法规和监管机制，保护消费者的合法权益，促进金融市场的稳定迫在眉睫。

一、商业预付卡的定义和本质属性

世界各国、各地区和国际组织对预付卡的界定不尽相同，根据2011年5月23日，中国人民银行监察部等部门《关于规范商业预付卡管理意见》，商业预付卡以预付和非金融主体发行为典型特征，按发卡人不同可划分为两类：一类是专营发卡机构发行，可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡；另一类是商业企业发行，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡。本文以下的论述遵循该管理意见中的相关概念和分类。

（一）本质属性

关于预付卡的本质属性存在一定争议。笔者归纳整理了各种观点，对预付卡的法律性质进行如下分析：

1.证券说。该说认为，预付卡应为一种特殊的有价证券，具体说是一种证权证券。有价证券有广义与狭义两种概念，广义的有价证券包括商品证券、货币证券和资本证券。资本证券是有价证券的主要形式，狭义的有价证券即指资本证券。资本证券是指由金融投资或与金融投资有直接联系的活动而产生的证券，持券人对发行人有一定的收人请求权。资本证券是为投资和筹资目的而设的证券。[1]

笔者认为，预付卡的存在表明消费者享有在一定期限内要求经营者为其提供约定的商品或服务的权利，因此是确权证券。在通货膨胀日益加剧，银行存款利息不足以抵御通胀的情况下，相比支付现金或是刷银行卡，持消费卡购物可以得到更多的折扣积分等各种形式的优惠。因此，消费者购买消费卡的目的之一即是换取更大的折扣和奖励。虽然购买预付卡可以有一定的折价优惠，在使用时还可以获得较大的折扣优惠，但是购买人购卡的本意并非出于投资的目的，因此这里所谓的证券并非《证券法》中所说的证券，与以投资为目的的债券等理财产品也应当区分开来。

2.合同说。该说认为，在预付卡消费方式下一，持卡人和发卡人间是一种消费服务合同法律关系，其法律性质应该是一种债。[2]消费者先向发卡人支付一笔费用，然后在一定期限内享受由发卡人提供持续性的商品消费或服务消费，消费者支付费用是履约行为，合同在约定费用支付之前即已成立。持卡人取得预付卡后，持卡人就应认为已经履行了将来消费者的付款义务，接下来就是享受经营者提供商品或服务的权利了，经营者应该按照事先的承诺履行《合同法》的法律义务和所承诺的合同义务。否则，即构成违约，要承担违约责任。[3]

双方达成的合同的性质在《合同法》上并无明确规定，应为一种无名合同，在该合同中，经营者提供服务，消费者以预存一定金额的方式消费。首先，这种合同应为一种带有预付款性质的消费服务合同。其次，在实践中，在多数此类合同中，经营者会私自加入一些格式条款。比如，最终解释权归本店；此卡到期作废，余额不退等等，也正是这些格式条款导致了消费者权益的受损。[4]

该种说法和第一种证券说本质上是一样的，只是将预付卡的诸多问题纳入到合同法的领域中加以规制和解决，这对于由商业企业发行，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡的规范和管理有着较好的效果。而预付卡的特殊之处在于其并没有正式的书面合同。一般在办理预付式消费卡后，经营者仅提供给消费者一张卡片，而从法律上看，这张卡片仅仅是作为双方当事人签订合同的证明，并非正式的合同文本，这样就使得合同双方在日后的实际履行中出现了诸多权利义务不对等的情况。

3.代币工具说。从货币性的判断标准出发，现代西方货币层次理论，引入了通货、狭义货币、广义货币和准货币的概念，突破了传统货币定义的局限。一些西方国家将短期证券（银行承兑汇票、国库券、短期公司债券、共同基金、人寿保单等）也纳入广义货币体系。[5]现实中往往存在这样的物品，具有某种货币的类似特征，标注法定货币单位和面额，或规定与法定货币间的兑换比例，一般不能变现，但可直接交换商品或支付债务，在一定范围和程度上代替法定货币流通。如购物券，可称为代币工具，在我国，由于国家享有货币发行的垄断权，它属于受法律禁止或限制的变相货币。

当前市场上的代币工具主要包括代币票券、不记名储值卡、网络虚拟货币。根据中国人民银行《关于进一步加强和改进现金管理有关问题的通知》的定义：“代币券”是一种变相货币，是指由单位或个人印制、发售的具有一定面额、一定使用期限、可在一定范围内代替人民币在市场上流通使用的票券（包括卡）。在一些城市，不少商户与银行合作，借助银行的发行渠道，打出了自己的品牌，如商联卡，实现了企业信用与银行信用的嫁接，可广为流通使用。参照1998年欧洲央行（ECB）发布的《电子货币报告》中对电子货币的宽泛定义，[6]银行不记名储值卡已经属于货币职能比较齐全的电子货币。

这一学说多见于经济学的研究领域中，早在20世纪初，随着信息技术的发展，新型货币形式的出现就引起了许多学者的关注。笔者认为，需要区分变相货币和一般性预付工具的界限，预付卡的存在是科技发展和支付市场需求的必然，两者有着本质的不同，需要防止的是一般性预付式工具向代币工具演化，控制其对货币供应量及通货膨胀造成影响，维护金融稳定。

4.类银行借记卡说。将预付卡与银行卡等金融产品进行比较判断，与银行发行的借记卡有类似之处。预付卡以卡片为载体，体现原始购得或存入的现金价值，通过电子支付服务体系，在商户终端通过安装POS机，为消费者提供刷卡结算服务，不能透支。但预付卡也有着不同于银行借记卡的特征，主要可归纳为：（1）预付卡不具有人身性质（无因性），即购卡时和使用时不需要身份验证，这是其与信用卡、借记卡最明显的区别，预付卡丢失同现金丢失一样，任何人都可使用，一般不能挂失。但是随着国务院《关于规范商业预付卡管理的意见》的出台，大额预付卡将面临实名制的改革；（2）预付卡使用者一般自己无需开设银行账户，因此也就无法提现与透支，借记卡则具有转账结算、存取现金等功能；（3）预付卡基本用于小额支付，其使用对象以个人为主，一些国家（包括我国）对卡内市值具有最高额限制；（4）预付卡往往有固定面值和有效期，且预付卡不计付利息等等。

笔者认为，预付卡不计息，不提供ATM功能，不提供充值、退卡服务，不提供取现、转账等其他支付结算服务，这些都是明显区别于银行卡的特点。

5.支付结算方式说。预付型消费卡本质上是一种为方便交易行为而集中储值，分散消费的支付结算工具。作为一种支付结算工具，预付型消费卡既可以体现为一种记录和授权传递支付指令和信息的账户证件，也可以体现为发起者签署的可用于清算和结算的金融机构认可的资金凭证。它具有以下几个基本要素：第一，具有社会性，即被社会认同和接受，因此发行支付工具的主体一定要有社会信誉。第二，具有清偿债权和债务的职能，是价值的载体和银行账户的通行证。第三，在信誉适用的范围内发行，在该范围内行使支付职能的工具。[7]

该说认为，预付卡是商家发行的或商家与中介、金融机构联合发行的、用于吸引消费者在其经营场所进行购物或享受服务、为消费者提供消费便利和优惠的卡制介质，是为了顺应消费者对结算方式更细化的需求应运而生的新型支付和结算方式。而无论是商户还是第三方服务组织，都不是金融机构。但是却因为“发卡”这样一种业务类型而在实际上扮演了职能之一―在特定的行业和地区范围内承担了“资金支付结算”的功能。

笔者认为，对于原始形态的先支付后消费的情况，可以认为是预付卡的一个雏形，但是随着信息技术的发展，交易形式的丰富，金融创新的日趋活跃，不得不承认目前市场上预付卡规模之大，形式之丰富为公众提供了多元化的支付服务体验，但是也为市场稳定和金融安全埋下了隐患。因此，将预付卡看作是一种支付结算方式无可厚非，但是放任其自由发展，将会使消费者的权益难以得到保护。

综上所述，笔者认为，预付卡从法律属性上看，其更接近于一种确权证券。在预付卡消费模式下，持卡人与发卡人之间的法律关系应认定为一种合同法律关系，消费者或购卡人（与持卡人可为同一人，也可为不同主体）先向销售商支付一笔费用，然后在一定期限内享受由发卡人或指定经营者提供的持续性的商品消费或服务消费，预付卡的`存在表明消费者享有在一定期限内要求经营者为其提供约定的商品或服务的权利，因此是确权证券。从金融领域来看，代币票券威胁人民币作为法定货币的地位，影响国家金融安全，我国法律予以明确禁止，但对预付购物卡的性质却存在较大争议，没有形成比较统一的意见。实际上，预付购物卡的主要功能在于商业促销和小额支付，对人民币法定地位和通货膨胀的影响不大，而且有利于促进支付手段的创新发展，成为了已被广泛运用的电子现金卡产品，作为一种新型的支付结算工具，必须根据其本质属性进行分类规范，纳入到相应的监管制度中，使其成为安全、便捷的现代化支付结算工具。

（二）预付卡分类

预付卡主要分封闭式预付卡和开放式预付卡。封闭式预付卡是指仅能在单个商户或者通过特定网络连接的多个商户内使用的预付卡，是一种行业储值卡。开放式预付卡则是指能在银行卡组织的受理网络上使用的预付卡。由于现行法律规定，银行和非银行金融机构均不允许发行预付卡，且只有银行或银行卡组织会员机构发行的卡产品才可以在银行卡组织的受理网络上使用，因而，开放式预付卡在国内几乎没有发行。不同于传统的积分卡、商家的会员卡，非金融机构发行的预付卡具备了真正的金融支付功能。一些大中型城市的商场和超市已经普遍应用预付卡。据不完全统计，全国30个省、自治区、直辖市的283个地级以上城市的主要商场，都发行过封闭式预付卡。[8]

根据发卡主体和适用领域的不同，又可以将现存的预付卡分为三类，分别是公共事业领域、服务餐饮行业以及覆盖面更广的综合性消费卡。第一类是公交铁路、水电天燃气、电信等公用事业单位发行的卡，其市场准入、发行抵押金需经过当地建设、物价部门核准。在公共事业领域较多出现的是与银行合作发行的预付卡，方便公民支付结算，其吸收的资金数额较大，由合作银行的专门账户托管。第二类是在服务餐饮行业，多以会员卡的形式出现，一般由发卡商户本身向消费者直接提供服务。如果是商户自行发卡，预收资金则进人公司财务进行运作。“这些资金在事实上成为了商户的‘零息贷款’。”[9]由于监管的缺失，一旦发卡企业发生倒闭或是捐款潜逃，对消费者将会造成损失。第三类是综合性消费卡，这类卡多由第三方发卡机构发行，由与其签约加盟的特约商户提供产品服务，可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡，发卡公司对存放在银行账户上的资金并不进行商业运作，从公司经营的角度来说，商户返点和沉淀资金利息是公司利润最大的两块。[10]目前已由中国人民银行按照《非金融机构支付服务管理办法》的规定，对多用途预付卡发卡人进行监督检查，完善业务管理规范。银行发行该类预付卡，则需由中国银监会审批通过。

二、目前我国预付卡的相关规定

目前市场上各类消费卡名目繁多，部分消费卡发行数额巨大，发行的单位包括零售商家、专卖连锁店、石油行业、通讯行业、公共事业单位等。以上海为例，早在20世纪末，索迪斯、雅高两家外资预付卡公司顺利落户申城。索迪斯、雅高两家公司乘着没有竞争对手的天赐良机，迅速拓展市场，轻而易举地打开了上海的预付卡市场。如现今很受消费者欢迎的”联华OK卡”和”斯玛特卡”，都以其强大的合作商家吸引了消费者的使用。北京市场上第三方发行的消费卡主要有资和信发行的商通卡、裕福实业发行的福卡等，其中仅资和信累计发卡金额就超过100亿元。在上海，则形成联华OK卡一家独大，便利通卡、斯玛特卡、共享一卡通、畅购一卡通等多家竞起的格局，联华OK卡除了进人同属百联集团的华联超市外，已经进入了半数以上的家得利超市，[11]会员就有约1600万个，销售额早已上百亿元。[12]而斯玛特卡的合作商家更是不乏百胜餐饮这样的强势企业，涉及百货、餐饮、超市、药店、健身场所等2 478家加盟特约商户。[13]2010年11月30日，铁道部与中国银行宣布启动银联标准铁路预付卡项目合作。铁道部所属单位、中国银行及中国银联等相关机构将筹建合资公司，并以该合资公司为运营平台推出银联标准铁路预付卡，预付式卡的使用范围更为广泛。[14]

但是近年来，预付卡由于缺乏法律规制和监管，问题日益严重，部分商家因经营不善或主观恶意等原因关门倒闭，导致已发行的消费卡无法消费或兑现事件屡有发生。据上海市消保委统计显示，2011以来，各类预付卡投诉居高不下。随着预付卡的发展，其以优越于现金的特性更是成了送礼佳品而滋生腐败；单位通过预付卡的形式发放员工福利，造成国家税收流失；一些发行预付卡的行为扰乱市场的竞争秩序，侵害消费者权益等问题日益严重。由于监管立法的缺失，预付卡的背后蕴藏着严重的法律问题和风险。

三、目前我国预付卡的相关规定

目前，我国法律并未对预付卡的定义和法律性质作出明确界定和表述，对于预付卡的相关规定散见于不同的法律法规中，本文将涉及预付卡的法律法规整理如下：

（一）对预付式消费合同的规定

我国法律对商业预付款的消费方式有专门的表述，《消费者权益保护法》第47条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预收款，并应当承担预收款的利息、消费者必须支付的合理费用。”这是我国法律目前对预付款消费方式的直接规定。但对于商业预付卡的使用规范、法律监管、消费者维权以及救济途径等，并无法律规定。

2009年初，在上海市工商局牵头下，由美容美发行业的企业代表签署了《上海市美发美容预付费消费卡发售企业自律公约》，对发卡保证金作出了要求，提高了发卡者的退出成本，以及使持卡人在遭受损失时，能够得到适当补偿。

在制定规范预付式消费合同示范文本方面，已经有了实践的先例。2011年1月，青岛市出台了全国首个《预付式消费合同》草案。《预付式消费合同》的征求意见稿，该意见稿针对消费者与经营者容易产生争议的服务标准、卡项的使用、借用、转让、补办、退卡、信息泄露、单方合同解除权、违约责任等权利和义务作出了明确约定。[15]2011年3月15日，上海市工商局推出《上海市美发美容、沐浴行业预付费消费卡买卖合同示范文本》。但是，该合同只具有推荐性而非强制性。

（二）对代币工具的规定

我国对类似预付卡的代币支付工具的监管散见于不同法规、规章、政策和文件中。《中国人民银行法》第20条和《人民币管理条例》第29条均规定，任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通。但对于何为代币票券，预付卡是否属于代币票券，没有给出进一步的解释。1999年3月1日起施行的《银行卡管理办法》第7条规定：“借记卡按功能不同分为转账卡（含储蓄卡，下同）、专用卡、储值卡。借记卡不具备透支功能。”第10条规定：“储值卡是发卡银行根据持卡人要求将其资金转至卡内储存，交易时直接从卡内扣款的预付钱包式借记卡。”第63条规定：“非金融机构、金融机构的代表机构经营银行卡业务的，由中国人民银行依法予以取缔。”2001年1月，国务院纠风办、经贸委和中国人民银行联合下发《关于严禁发放使用各种代币券卡的紧急通知》，全面叫停代币票券发售、使用活动。事实上，预付卡发行的确对于国家货币融通秩序以及金融安全有着不小的影响，而我国现行法规中，除银行以外的其他金融机构或商家是否能自己发行预付卡，并没有明确的法律依据。

（三）对会员卡的规定

此外，中国人民银行与国家工商行政管理总局于1998年联合发布的《会员卡管理试行办法》，对会员卡发卡人的资质、发卡价款的总额、发卡程序等均作了规定，规定发售总金额超过1000万元人民币的，由中国人民银行总行审批；发售总金额不超过1000万元人民币的，由中国人民银行一级分行审批，报总行备案。同时规定申请发行会员卡机构的净资产总额不得低于人民币5000万元，申请时固定资产占总资产总额的比例不低于50％。这一文件仅针对预付购物卡中的会员卡，但是由于职能的调整，中国人民银行不再具备对会员卡的审批监管职能。2007年11月，《会员卡管理试行办法》废止。

（四）对商业预付卡的规定

国务院办公厅日前转发了中国人民银行等七部委《关于规范商业预付卡管理的意见》，提出以下四点意见：（1）明确职责，加强管理；（2）健全制度，规范行为；（3）坚决治理，防贿促廉；（4）防范风险，维护权益。其中在第（1）点中提到，“强化对商业预付卡发卡人的管理，是规范商业预付卡管理的首要环节，必须进一步明确部门职责，落实分类监管。中国人民银行要严格按照《非金融机构支付服务管理办法》（以下简称《管理办法》）（中国人民银行令[2010]第2号）的规定，加强对多用途预付卡发卡人的监督检查，完善业务管理规章，维护支付体系安全稳定运行。未经中国人民银行批准，任何非金融机构不得发行多用途预付卡，一经发现，按非法从事支付结算业务予以查处。对商业企业发行的单用途预付卡，商务部门要强化管理，抓紧制定行业标准，适时出台管理办法。金融机构未经批准，不得发行预付卡。”

为促进支付服务市场健康发展，规范非金融机构支付服务行为，防范支付风险，保护当事人的合法权益，中国人民银行制定了《管理办法》，自2010年9月1日起施行，为配合《管理办法》实施工作，又制定了《非金融机构支付服务管理办法实施细则》（以下简称《实施细则》）。《管理办法》第2条中明确规定，“本办法所称预付卡，是指以营利为目的发行的、在发行机构之外购买商品或服务的预付价值，包括采取磁条、芯片等技术以卡片、密码等形式发行的预付卡”。《实施细则》明确排除了发行机构与特约商户为同一法人的预付卡。《管理办法》第26条规定，“支付机构接受客户备付金的，应当在商业银行开立备付金专用存款账户存放备付金。中国人民银行另有规定的除外”。《管理办法》还对支付服务机构的申请与许可，监督与管理等事项作出了详细明确的规定。

随着预付卡使用的日益广泛，各地纷纷开始根据预付卡的性质分别制定了针对性的规范性文件。例如：2009年7月，天津出台了《天津市专用卡资金管理办法（试行）》（以下简称《办法》）。由于该《办法》只重点规范了专用卡资金使用方面的问题，而对于发卡单位的资质、发行规模等都没有任何限制，对商家自制自发的预付消费卡问题也未涉及。2010年11月21日，上海市人大财经委牵头启动对各类预付费式消费卡管理的地方性法规的前期调研工作。[16]

综上所述，笔者认为，根据前文所述的三类预付卡中，发卡行为较为混乱的集中在第二类由发卡商户本身向消费者直接提供服务的预付卡，由于准入门槛低，发卡行为和资金占用等方面，缺乏相关法规的规范和监督部门的管理，使得消费者投诉率不断增加，据统计，上海市工商局和上海市消保委接到的预付消费卡投诉，已超过3 000件。[17]该类预付卡的使用范围、期限及相关要求都是由发卡商家自行控制调整，在整个运行环节中，消费者处于弱势和被动接受状态。一旦发生消费争议，只能套用《合同法》、《消费者权益保护法》的一般规定进行调解或处理，各地法院的类似判决也出现了分歧，使得消费者的合法权益难以得到切实保障，特别是由于经营者经营失败而倒闭，甚至恶意圈钱后卷款逃逸，极易引发群体性争议影响经济秩序。而法律效力更低的行业自律行为和合同范本的制定，约束力有限，它只能起到约束发行者、尽量减少持卡人损失的作用，不能从根本上解决预付卡的基本问题。

四、我国建立预付卡法律规范的几点建议

我国目前没有专门针对预付卡发行及管理的法律法规，由于预付卡法律监管方面特别是事前监管的缺失，使得一旦发生争议，只能套用《合同法》、《消费者权益保护法》的一般规定进行调解或处理，消费者权益难以得到保障。针对以上问题，笔者认为建立相关法律法规，明确监管主体和监管机制尤为重要，借鉴日美和我国台湾地区的经验，提出以下建议：

（一）建立健全相关法律和制度，明确预付卡的法律地位和性质

我国目前关于预付卡的法律规制框架尚未建立，出现了名目繁多的各类预付卡，其概念性质的界定尚不清楚。各地方政府，国家相关部门已经着手立法调研，将会陆续颁布有关于预付卡的地方法规和部门规章。笔者认为，首先，有必要明确预付卡的法律定位，从法律上甄别目前市场上不同类型的预付卡，区别预付卡本质属性，分别对其发行、管理、兑付、监督、法律责任等作出具体的规定。在前文所述的三类预付卡中，发卡行为较为混乱的集中在第二类由发卡商户本身向消费者直接提供服务的预付卡，该类卡更类似于会员卡的性质，其本质更具合同债权的性质，发卡人的主要目的更多是出于吸引和留住顾客，但由于发卡门槛低，其发卡行为和资金占用缺乏监管，在整个运行环节中，消费者处于弱势和被动接受状态，一旦发生消费争议，根据现有的《合同法》、《消费者权益保护法》针对这类预付卡的相关规定含糊，对于案件的处理没有很具体明确的指导。笔者建议针对预付卡的使用现状，制定相关的司法解释，明确预付卡中涉及格式合同的问题处理，配合行业规则，规范合同文本，做到有法可依。同时，明确行政许可、行政监查制度，完善发卡人的准入和监管机制。

（二）完善对预付卡发行机构的登记、申报制度

中国人民银行监察部等部门《关于规范商业预付卡管理意见的通知》（以下简称《通知》）中，强调了对多用途预付卡发卡人的监督检查。抓紧对符合《管理办法》规定资质要求的商业预付卡发卡机构，核发《支付业务许可证》。对于与《管理办法》要求有差距的机构，要根据具体情况会同有关部门采取限期整改、停止新增发卡业务、强制退出等多种手段进行清理整顿，切实维护支付服务市场秩序，保护各相关方的合法利益。该《通知》的实行将会导致目前第三方发卡机构的并购和重新洗牌。

笔者认为，中国人民银行等七部委的《意见》不属于法律层面的规范性文件，要想达到治理商业预付卡的法律效果，必须通过立法的形式解决，建立商业预付卡发行的行政许可制度和商业企业的申报制度，通过严格的准入程序和资格，由政府许可的发卡机统一发行和管理商业预付卡。

（三）建立预付卡资金托管和保证金制度

资金托管一方能够保障预付资金以支付保证金的方式存放并不被非法动用，确保其支付行为符合商业企业的营业惯例，防范预付资金滥用行为。()托管银行为发卡机构开立托管账户，发卡机构缴付货款时将资金从该账户中划出。发卡机构在提供商品和服务后，需向托管银行提供消费明细并自行选择沉淀资金使用方式。托管银行定期结付利息，发卡机构可申请将利息划付到其基本存款账户。

发卡商需由主管部门核定规模，收取一定的风险抵押金，以确保在商家亏损、破产或恶意欺诈时，降低风险，即要求发售会员卡的经营者在登记时提交一定的风险保证金，一旦消费者权益受损，可从风险保证金中给予清偿。

（四）明确监管主体

鉴于预付卡的发售和使用涉及商贸、流通、金融等多个领域，商务、工商、税务、中国人民银行等行政部门均负有监管职责。立法如不明确预付卡的监管主体，极易造成监管无序或相互推诿的现象。为保证有效监管，必须通过立法手段明确职能部门并赋予行政机关必要的行政执法权和处罚权。笔者建议可考虑建立以中央银行为主导、银行业监督管理机构和工商行政管理机关为辅助的预付卡市场监管模式。要明确中央银行对预付卡的监管职责，如有权审查预付卡发行申请，有权取消发行人发行预付卡的资格，有权对发行人的违规行为作出处罚等。工商部门可通过登记申报，制定预付卡合同格式文本，规范格式条款，建立失信企业黑名单，建立合同担保制度等措施进行工商日常监管。银行业监督管理机构负责对预付卡发行银行及托管银行操作的规范性实施审慎监管，加强风险监控。

将本文的Word文档下载到电脑，方便收藏和打印

推荐度：

点击下载文档