高校内部规则的法理分析

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篇1：高校内部规则的法理分析

高校内部规则的法理分析

在高等学校,规范师生员工行为的'规则不仅限于法,还包括大量由高校创制的规则,即高校内部规则.近年来,全国各地,大学生频频状告母校,并且屡屡胜诉.

作 者：刘善权  作者单位：江西,赣南师范学院 刊 名：中国成人教育  PKU英文刊名：CHINA ADULT EDUCATION 年，卷(期)： “”(22) 分类号：G72 关键词： 

篇2：WTO规则审判适用的法理分析---

WTO规则审判适用的法理分析---

我国加入世界贸易组织后，对于WTO规则在中国法院如何适用的理论探究，学者们的目光主要从国际法与国内法关系的视角与维度进行。而国际法与国内法关系的理论历来就有一元论、二元论之争，不同的理论依据必然产生不同的结论。一元论与二元论的理论是针对一般的国际条约而言的。目前，在中国的宪法及宪法性规范未对国际条约在国内法上如何适用作出规定，相关民商法律、诉讼法律中又有国际条约直接适用、优先适用规定的背景下，忽视WTO规则与一般国际条约的不同

一、法律全球化与WTO规则在我国法律渊源上的定位

在经济全球化的背景下，法律全球化的研究被当代法学家提上了日程，WTO规则被视为是法律全球化的一个亮点。在WTO法律全球化的进程中，WTO与其他国际条约一样面临着合法性（即是不是法）的理论考验。目前法理学上关于法的定义对于理解WTO规则存在严重的解释力失缺。法理学上法的定义是与国家主权紧密相连的，法律来自国家，以国家强制力为后盾，反映一国的国家意志，而WTO规则似乎缺少了这种合法性因素。首先，WTO缺少专门的立法结构。作为条约群，其确定的有约束力的诸协议均由全体成员方协商后签署，任何国家都有权以不加入WTO的方式拒绝接受WTO规则对其的约束力。其次，WTO缺少类似军队、警察、监狱等保证法实施的强制机关。国际条约作为国际法的合法性来源于古老的契约理论，认为国际法是各主权国家自愿缔结的契约，这些契约是各主权国家之间的权利义务协议，对各方产生相当于法律的约束力。但这些理论也仅仅承认国际法是契约，是准法律，而不完全具有法律的本质属性。新分析法学派代表哈特运用他的主要规则和次要规则理论，提出了注释国际法的另一种思路。由此，以何种方式承认规则（包括国际条约）便构成法律体系的基础。中国法院审判中直接或转化适用WTO规则就是承认规则方式的一种选择。WTO规则是“世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。（注：世界贸易组织秘书处编：《贸易走向未来之世界贸易组织(WTO)概要》，张江波等译，法律出版社版，第5页。）WTO法律全球化是把世界经济贸易中主导地位的规则通过经济力量推广到全球，其后的物质力量是经济和科技的强制力。故拓展法的定义、延伸法的本质的理解同样是解决WTO规则在中国法院能否直接适用问题的法理基础。

随着经济全球化的来临，部分国际法成为了国内法律渊源的一种已被许多国家所接受。在中国，制定法是主要的法律渊源，其来源于国家立法机关的制定、认可或国家的协定。与英美法系不同，中国法院的法官无权创设法律，故中国法院适用法律指的是适用制定法。法院适用法律是司法活动的重要环节，也是法的运行的主要表现形式，即把“应然性”的法转化为“已然性”的现实——具体的社会关系和主体的行为。法律适用必须以法律存在为前提，不论该法律以国内法的形式还是国际法的形式存在。中国加入WTO后，WTO规则首先是国际条约，属于国际法的渊源，其只有经直接纳入或其它转化方式成为中国国内法的一部分时，才具有国内法律渊源的属性。我国目前的法律体系中，并不是所有的国际条约均能构成国内法律渊源，我国现行法律确认国际条约为国内法律渊源仅限于在涉外法律关系中，对于国内法律关系并无规定。就范围而言，也仅限于民商法律、诉讼法律领域。根据中国现行的法律规定，中国法院在裁判案件时，既可以适用中国国内法，也可以适用外国法（注：见《中华人民共和国民法通则》第145条、第150条。）（须经当事人协议选择）或国际条约（注：见《中华人民共和国民法通则》第142条、《中华人民共和国合同法》第126条、《中华人民共和国民事诉讼法》第138条。）（当事人协议选择或成为国内法渊源后）。WTO规则不论其经转化而成为我国国内法的一部分或无需转化直接纳入我国国内法之中，均构成我国的国内法律渊源。当WTO规则以国内法的渊源存在时，法院适用WTO规则，属于适用国内法渊源而非国际法渊源，当然应当直接适用。只有在WTO规则尚未确定为国内法渊源，仍属于国际法律渊源时，才谈得上直接适用与非直接适用问题。因此不能将司法层面上法院的直接适用、非直接适用与立法层面上的直接纳入、转化适用在概念上一一对应。因此，讨论WTO规则在我国法院能否直接适用的前提是WTO规则尚未成为国内法渊源。

另一个问题是，在涉外法律关系中，如果当事人协议选择WTO规则作为准据法时，中国法院能否直接适用。准据法属国际私法范畴的法律概念，而WTO规则在国内普遍被认为属于国际公法范畴。虽然学术界对国际私法到底属于国际法还是国内法有争议，（注：德国的萨维尼(Savigny)、意大利的孟西尼(Mancini)等认为国际私法属国际法性质；德国的科恩(Franz  Kahn)、美国的库克(Cook)等认为国际私法属国内法性质。见李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社版，第23页。）但国际公法与国际私法在调整的对象、法律关系的主体、法律渊源以及法律规范的形式、内容和效力范围等方面的重大或本质差别还是显而易见的。在国际公法领域能否引进国际私法的法律原则，这也是研究WTO规则在中国法院审判适用应考虑的问题。当然法院在裁判案件时要否定当事人协议选择WTO规则作为准据法的效力，也许无需从法院能否直接适用WTO规则的角度，可以从我国《民法通则》第150条的规定，（注：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”）或是国际私法对协议选择准据法的限制原则，如意思自治要受本应支配合同法律中的强行法限制，当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，并不违反公共秩序等作为依据。故WTO规则的国际公法渊源和国际私法渊源的不同界定也同样对WTO在中国法院审判适用问题产生影响。

二、WTO规则的行为主体以及法院对它的合法性评判

WTO规则以调整政府间贸易政策和实践的协调为其价值取向，其权利义务的主体是成员方政府，而非该成员的其他组织和个人。当然中国法院作为中国国内法上的组织，非政府所属的机构，并不是WTO规则的权利义务主体。在这点上，WTO规则对中国政府的行政行为会产生直接的效力，但对中国法院的司法裁判行为并非如此。

（一）中国法院对WTO政府行为的评判

中国政府依据WTO规则办事，从事的是作为WTO规则法律关系主体的角色行为。法院适用WTO规则裁判案件，是其作为超然的中间人对WTO规则法律关系中的权利义务主体所实施的角色行为，作出的肯定性或否定性评价。故中国法院审判中直接适用WTO规则不是其义务，而是权利，既可以直接适用，也可以不直接适用，这是中国法院的选择性权利。在中国，法院对政府行为作出的肯定性或否定性评价，主要体现在司法审查诉讼程序中。国内法院无权对政府在国际关系中的行为是否合法作出评价，只能对政府在国内行政管理过程中的行为作出合法性评价。即国内法院不得援引国际法的规定，评价该国政府是否应承担国际责任。只有在国际法经我国的立法机关转化或直接纳入为我国的国内法，体现国家意志，而不再是国家间共同意志的时候，该成为

国内法组成部分的国际条约的权利义务主体不再限于国家政府，而扩大到个人或组织时，法院才可适用该国内法作出主体行为是否符合国家意志的肯定性或否定性评价。由此，中国政府是否违反WTO规则应承担的国际责任的评价主体是WTO内设的具有国际法院性质的DSB机构，而非中国的国内法院。中国法院援引WTO规则来评价中国政府在国际经贸活动中的行为，并无国内法上的依据。

（二）中国法院对WTO个人行为的评判

这里的个人泛指WTO经济活动的参与者，可以是自然人、经营性公司、合伙人、合作团体或工会。他们作为生产者、消费者、服务提供者、出口商或进口商参与到WTO框架下的市场活动之中。虽然WTO规则的权利和义务不直接适用于参与经济活动中的个人，WTO内不存在经济活动中个人的任何权利，个人也不能在WTO提起诉讼。然而，个人可以间接从WTO获得权利。（注：［美］斯蒂夫·查诺维斯著，张若思译：“WTO与个人权利”，载《环球法律评论》秋季号。）包括有权享有国内法上的实体经济权利和程序救济权利。前者如TRIPS协定要求WTO成员方政府对其他国民创设和给予知识产权的保护等。后者如《反倾销协定》要求成员方政府必须就国内企业提出的申请进行反倾销调查等。但这并不意味着国内法院能直接适用WTO规则评价WTO的个人行为。其一，该个人权利直接来源于WTO成员方国内法，非WTO规则本身，WTO规则仅仅是要求成员方赋予个人上述权利。其二，WTO规则缺少有关民众赋予它的合法性，WTO规则是从互不关联的政府的同意中取得其合法性。（注：［美］斯蒂夫·查诺维斯著，张若思译：“WTO与个人权利”，载《环球法律评论》20秋季号。）WTO规则本身尚谈不上系成员方域内民众的整体意思表示，也不直接为成员方域内民众创设权利和义务，只是成员方政府权力自愿让与的妥协产物。故个人在WTO框架下参与的经济活动行为，不应由成员方域内法院直接援引WTO规则加以衡量和评价，仍应从国内法上寻找依据。

需要指出的是，WTO规则在中国法院审判中能否直接适用与必须直接适用，以及可以直接适用在法理学上是三个不同层面的问题，应当加以区分。

三、WTO规则的价值目标、法律原则与成员方域内公众利益的保护

在讨论WTO规则能否在国内法院直接适用问题时，我们不能不审视WTO规则本身所追求的.价值目标和法律原则。在WTO规则发展的历史进程中，GATT1947从一开始便为进一步磋商从而创造一个以互惠为基础的互利体系提供了一处国际论坛。（注：见GATT1947导言：“...加入互惠与互利协议...”。）在GATT的早期，受实用主义驱动的具有政治外交风格的谈判是解决争议的主要方法，是富有谈判技巧的贸易外交官而非法律专家塑造了“以权力为导向”的WTO规则体系。随着成员方数量的增多和WTO规则涉及领域的扩大，一个“以规则为导向”的WTO规则在以后的多轮回合中逐渐形成。但成员方在政治及经贸方面作出的承诺仍是WTO规则体系的重要内容。《建立世界贸易组织协定》中确立的WTO规则追求的价值目标是为了“建立一个一体化的更富活力与持久的多边贸易体制”。WTO规则的内容几乎都围绕确保该多边贸易体系的稳定性、可靠性、安全性、预见性而设置的。在建立一个开放、完整、健全、更为持久的法律秩序的强制力上，WTO规则显然不能与特定宪法框架下制定的国内法律规范相比较，故WTO规则无意制定缜密的具体法律规则来约束成员方政府的权利和义务，而以提供了应遵循的一般指导原则、权衡尺度或一种标准(Standard)，来训导成员方政府通过修改国内的贸易法律规范、措施、政策来实现WTO规则的价值目标。正是基于这一点，WTO规则仅调整成员方政府的权利和义务，而不通过创设权利和义务来约束个人或组织。同时，WTO规则也无意要求成员方的法院在审理个人或组织的案件中直接援引WTO规则提供的原则、尺度或标准来评判个人或组织的行为。至少WTO规则中确立的两条基本法律原则——互惠互利原则、尊重国家主权原则能说明这一点，（注：关于WTO的基本原则，国内学者有不同的归纳和观点，本文主要从法律原则角度参照［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的法律导向”，载《环球法律评论》夏季号。）这也是WTO规则体现公众利益保护的法律属性所在。

（一）互惠互利原则

WTO规则是各成员方以权利和义务平衡为基础的，这种平衡是通过互惠的市场准入承诺的受损而取得。获得并遵守市场准入的承诺，即是成员方的权利和义务，这种权利与义务来源于各国向WTO让与的一部分主权，来源于彼此接受约束以推动世界贸易自由化的进程并从中获益的承诺。（注：邹彦著：《WTO法的法理学分析》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=4371。）WTO在《建立世界贸易组织协定》的序言中就确定了“互惠互利”原则，“甚至可以这样说，WTO的实质在于克服国际经济关系中的单边或双边行为”。（注：［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的法律导向”，载《环球法律评论》20夏季号。）互惠互利原则不仅适用于WTO的成员方在经贸方面所作出的承诺，作为一项基本原则，也应延伸至成员方对WTO规则在域内适用效力上的态度。考察WTO的主要成员方的实践，我们发现对于WTO规则而言，无论是传统意义上的大陆法系国家如法国、奥地利，还是英美法系国家如英国、美国都采取了将WTO规则转化为国内法的方式履行WTO规则义务，普遍否定了国内法院对WTO规则的直接适用。如中国法院采取了WTO规则直接适用的方式，无疑会导致“外国人在我国可直接援引WTO规则作为权利依据，而我国政府或企业在国外法院却不可以引用WTO规则作为诉讼理由，而只能到该外国的国内法中去找诉讼依据，再经外国法院适用其本国法，这必然导致我国在国际经济交往中受到不公正待遇，并不符合国际经济法中的互惠原则”。（注：孙南申著：“从中国入世看WTO协议在中国法院的适用”，载《法律适用》20第9期。）

（二）尊重国家主权原则

WTO规则将众多的免费条款视为是保护公众道德和国家安全利益的一种手段，尊重国家主权也成为了WTO规则的一项主要原则。在DSB著名的“海龟案”中，（注：详见赵维田编译：“WTO案例研究：海龟案”，载《环球法律评论》年夏季号。）WTO的上诉机构认为，一国已尊重了GATT1994中的程序性要求，则该国法律中关于环境保护的标准应得到尊重，其单方行为也应得到承认。同样该原则也可延伸至成员方对WTO规则在域内适用效力上的态度，除非成员方已作出承诺，WTO规则在该成员方法院的适用方式是成员方的国家主权内容，理应得到尊重。中国政府对WTO规则在域内实施的效力所作的承诺，主要体现在《中国加入(WTO)工作组报告书》第68条的规定：“中国代表确认，行政法规、部门规章及中央政府的其他措施将及时颁布，以便中国的承诺在有关时限内得以充分实施。如行政法规、部门规章或其他措施未能在此类时限内到位，则主管机关

仍将信守中国在《WTO协定》和议定书（草案）项下的承诺。中国代表进一步确认，中央政府将及时修改或废止与中国在《WTO协定》和议定书（草案）项下的承诺不一致的行政法规或部门规章。”据此，在行政法规、部门规章或其他中央政府措施在承诺的期限内不能到位时，即在WTO规则国内实施的过渡期内，中国承担实施WTO规则义务主体为主管机关(authorities)即中国政府，并不包括中国法院。可见，如出于保护域内公众利益的考虑，中国法院审判中不直接适用WTO规则，也是符合WTO规则的价值目标与法律原则的。

四、WTO规则的法律体系和国内法律体系之间的兼容性

西方学者一般从其逻辑结构角度将法律体系定义为：法律体系是法律规则和其原则基础组成的独特的体系，有严格定义的概念和被某些原则合理化的规则组成的规范性构造，目的是实现预期的社会控制。（注：［日］千叶正士著、强士功等译：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社版，第173页。）一个法律体系中的任何已制定的规则都应当是基础性原则和目标之间和谐平衡的一种体现，缺少这些原则，法律秩序将显得零乱而且其基本特征也将不易被识别。（注：［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的法律导向”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）我国学者一般从法律部门角度将法律体系定义为：法律体系指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。（注：张文显主编：《法理学》，法律出版社19版，第96页。）包括被该国承认的国际法。“WTO法典是一套内容宏大，规则十分复杂的法律体系”。（注：赵维田著：《WTO与国际法》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=738。）它的法律体系具有国际经济法的特征，从其法律渊源上分析，不仅包括法律规范形成的原因和方式，也包括法律规范所确立的规则、原则和存在的形式。（注：王安岭著：《WTO法律渊源与我国外贸体制调整思考》，www.qy.ctiwx.com.cn/2001-2/wx-19.htm。）其法律渊源包括一揽子协议和特定条件下的四个诸边协定；先前专家组和上诉机构的报告；国际习惯；（注：《世界贸易组织协定》第16条1款中规定WTO应当接受1947年GATT缔约方全体以及该协议框架内各机构所遵守的决定、习惯的指导。这里的习惯是指依国际公法解释的习惯性规则，阐明有关协议的条文。）从现行国际法规则派生、演绎或推理出的一般国际法原则和那些存在于各国法律制度中而又适用国际关系的一般国内法原则；权威国际法学专家的学说；WTO规则中提到的国际性协议和争端当事方之间的协议等。（注：王安岭著：《WTO法律渊源与我国外贸体制调整思考》，www.qy.ctiwx.com.cn/2001-2/wx-19.htm。）由此，不能否认，WTO规则构成自己独立的法律体系。WTO的法律体系能否以“即插即用”的方式直接纳入一国的国内法律体系，应考虑的是两者之间是否具有兼容性，或者是否具有同质性。考察WTO规则法律体系与中国的国内法律体系，首先两者之间缺少“端口”，即中国的宪法或宪法性法律规范并没有对国际条约怎样融入国内法或国际条约在国内法上的地位作出规定。其次很难在国内的法律部门中找到WTO规则的归宿。WTO规则涉及国际贸易、知识产权、司法审查、政府采购、反倾销、关税等多个国内法律部门。WTO规则中载明或寓涵的基本法律原则如非歧视性原则、透明度原则、正当程序原则、善意和自然公正原则等也不是哪一个国内部门法所能包容的。还应注意的是WTO规则所寓意的政治和外交韵味也难以在国内的部门法律中得以融合。故WTO规则的法律体系与中国的法律体系并不具有兼容性，绝不能“即插即用”，必须将其分解消化。在法律体系的框架下涉及到国内法院能否直接适用WTO规则审理案件时，我们也不能回避两个问题——法律解释和法律的可援引性。

（一）法律解释

审视WTO规则的条款，我们能发现大量的条款仅仅是一种标准(standard)而已，这种标准是因为主客观条件不足，无法表达得很具体或很准确，或者有意保持规则的灵活度而设立的。因此，标准常常是对条款所适用的行为或事实作概括性的抽象或准则性的规定，而把灵活运用的权力留给“事后”的司法机关来把握，（注：赵维田著：《WTO争端解决中的司法解释》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=1676。）由相应的司法机关进行法律解释。在法理上，法律解释的原则之一就是整体性原则，即将要解释的条文放在相应的法律部门和法律体系中解释。如中国法院在裁判案件时直接适用WTO规则，在对WTO的法律条文的内涵发生歧义需要解释时，就会发现根本无从下手。首先，对WTO规则条文的解释主体，应当是WTO的专家小组和上诉机构。根据DSU第7.1条和第17.6条的规定，专家小组应当根据WTO规则的有关规定来调查争议，而上诉机构应限于审查法律问题和法律解释，成员方国内法院并无权解释WTO规则条文。其次，是解释的难度，WTO规则条文的解释原则是“根据国际公法习惯性解释规则阐明那些协议中的现有规定”，（注：DSU第3.2条。）对WTO规则的解释在专家小组和上诉机构之间也存在很大的分歧，这在DSB的个案中有明确的体现，难度之大显而易见。解释WTO规则不仅在宏观经济理论还是在微观技术细节上都要求具备丰富的专业知识，这是一项综合运用各种专门知识才能完成的复杂而艰巨的任务。成员方的国内法院的解释显然难以使人信服。

（二）法律的可援引性

援引WTO规则的内容判断行为主体的是与非，是法院审判中直接适用WTO规则的重要内容。法律的优势和特征是它的稳定性和可预见性，一旦制定不会轻易变动，稳固可靠；且什么行为会带来什么后果，均可以事先料到。（注：赵维田著：《WTO与国际法》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=738。）从而法律的可直接援引性至少包括两方面：其一，对法律规范本身来说，不论是规范规则还是规范原则除了有严密的逻辑结构外，还应当有明确、客观的内容。其二，所直接援引的规范应当是静止、固定的，对所直接援引的规范不应有多重或规范内容外的理解。WTO规则作为法律援引时，亦应如此。但WTO规则的许多规范并不具有缜密而具体的特点，有相当部分只是表达了一种标准，提供了应遵循的一般指导原则和权衡尺度，特别是在衡量成员方义务及责任时“以利益的丧失或损害”为基准，而不完全以严格的法律标准论是非（注：见年12月20日最高人民法院《中国加入WTO对人民法院审判工作的影响及对策调研报告》第67页。）所体现的开放性、能动性、不确定性，无疑在中国法院的司法审判中不具有可直接援引性。其实欧盟的态度也是如此。欧共体法院在1972年审理的国际水果公司案中，考察了1947年GATT的精神、结构和措辞后，明确提出GATT不具

有法律的完整性，其措辞不具有清晰明白和可操作性，这种“结构性弱点”足以表明该类条款不能直接予以援引。

可见，中国法院非直接适用WTO规则的结论，在法学理论上是有充分依据的，应该说WTO规则的国内适用问题无论对理论界还是司法实践部门都是一个新的课题，仅从国内法与国际法的层面进行研究

篇3：WTO规则审判适用的法理分析

WTO规则审判适用的法理分析

【  正  文】

我国加入世界贸易组织后，对于WTO规则在中国法院如何适用的理论探究，学者们的目光主要从国际法与国内法关系的视角与维度进行。而国际法与国内法关系的理论历来就有一元论、二元论之争，不同的理论依据必然产生不同的结论。一元论与二元论的理论是针对一般的国际条约而言的。目前，在中国的宪法及宪法性规范未对国际条约在国内法上如何适用作出规定，相关民商法律、诉讼法律中又有国际条约直接适用、优……

一、法律全球化与WTO规则在我国法律渊源上的定位

在经济全球化的背景下，法律全球化的研究被当代法学家提上了日程，WTO规则被视为是法律全球化的一个亮点。在WTO法律全球化的进程中，WTO与其他国际条约一样面临着合法性（即是不是法）的理论考验。目前法理学上关于法的定义对于理解WTO规则存在严重的解释力失缺。法理学上法的定义是与国家主权紧密相连的，法律来自国家，以国家强制力为后盾，反映一国的国家意志，而WTO规则似乎缺少了这种合法性因素。首先，WTO缺少专门的立法结构。作为条约群，其确定的有约束力的诸协议均由全体成员方协商后签署，任何国家都有权以不加入WTO的方式拒绝接受WTO规则对其的约束力。其次，WTO缺少类似军队、警察、监狱等保证法实施的强制机关。国际条约作为国际法的合法性来源于古老的契约理论，认为国际法是各主权国家自愿缔结的契约，这些契约是各主权国家之间的权利义务协议，对各方产生相当于法律的约束力。但这些理论也仅仅承认国际法是契约，是准法律，而不完全具有法律的本质属性。新分析法学派代表哈特运用他的主要规则和次要规则理论，提出了注释国际法的另一种思路。由此，以何种方式承认规则（包括国际条约）便构成法律体系的基础。中国法院审判中直接或转化适用WTO规则就是承认规则方式的一种选择。WTO规则是“世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。（注：世界贸易组织秘书处编：《贸易走向未来之世界贸易组织(WTO)概要》，张江波等译，法律出版社19版，第5页。）WTO法律全球化是把世界经济贸易中主导地位的规则通过经济力量推广到全球，其后的物质力量是经济和科技的强制力。故拓展法的定义、延伸法的本质的理解同样是解决WTO规则在中国法院能否直接适用问题的法理基础。

随着经济全球化的来临，部分国际法成为了国内法律渊源的一种已被许多国家所接受。在中国，制定法是主要的法律渊源，其来源于国家立法机关的制定、认可或国家的协定。与英美法系不同，中国法院的法官无权创设法律，故中国法院适用法律指的是适用制定法。法院适用法律是司法活动的重要环节，也是法的运行的主要表现形式，即把“应然性”的法转化为“已然性”的现实——具体的社会关系和主体的行为。法律适用必须以法律存在为前提，不论该法律以国内法的形式还是国际法的形式存在。中国加入WTO后，WTO规则首先是国际条约，属于国际法的渊源，其只有经直接纳入或其它转化方式成为中国国内法的一部分时，才具有国内法律渊源的属性。我国目前的法律体系中，并不是所有的国际条约均能构成国内法律渊源，我国现行法律确认国际条约为国内法律渊源仅限于在涉外法律关系中，对于国内法律关系并无规定。就范围而言，也仅限于民商法律、诉讼法律领域。根据中国现行的法律规定，中国法院在裁判案件时，既可以适用中国国内法，也可以适用外国法（注：见《中华人民共和国民法通则》第145条、第150条。）（须经当事人协议选择）或国际条约（注：见《中华人民共和国民法通则》第142条、《中华人民共和国合同法》第126条、《中华人民共和国民事诉讼法》第138条。）（当事人协议选择或成为国内法渊源后）。WTO规则不论其经转化而成为我国国内法的一部分或无需转化直接纳入我国国内法之中，均构成我国的国内法律渊源。当WTO规则以国内法的渊源存在时，法院适用WTO规则，属于适用国内法渊源而非国际法渊源，当然应当直接适用。只有在WTO规则尚未确定为国内法渊源，仍属于国际法律渊源时，才谈得上直接适用与非直接适用问题。因此不能将司法层面上法院的直接适用、非直接适用与立法层面上的直接纳入、转化适用在概念上一一对应。因此，讨论WTO规则在我国法院能否直接适用的前提是WTO规则尚未成为国内法渊源。

另一个问题是，在涉外法律关系中，如果当事人协议选择WTO规则作为准据法时，中国法院能否直接适用。准据法属国际私法范畴的法律概念，而WTO规则在国内普遍被认为属于国际公法范畴。虽然学术界对国际私法到底属于国际法还是国内法有争议，（注：德国的萨维尼(Savigny)、意大利的孟西尼(Mancini)等认为国际私法属国际法性质；德国的科恩(Franz  Kahn)、美国的库克(Cook)等认为国际私法属国内法性质。见李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年版，第23页。）但国际公法与国际私法在调整的对象、法律关系的主体、法律渊源以及法律规范的形式、内容和效力范围等方面的重大或本质差别还是显而易见的。在国际公法领域能否引进国际私法的法律原则，这也是研究WTO规则在中国法院审判适用应考虑的问题。当然法院在裁判案件时要否定当事人协议选择WTO规则作为准据法的效力，也许无需从法院能否直接适用WTO规则的角度，可以从我国《民法通则》第150条的规定，（注：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”）或是国际私法对协议选择准据法的限制原则，如意思自治要受本应支配合同法律中的强行法限制，当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，并不违反公共秩序等作为依据。故WTO规则的国际公法渊源和国际私法渊源的不同界定也同样对WTO在中国法院审判适用问题产生影响。

二、WTO规则的行为主体以及法院对它的合法性评判

WTO规则以调整政府间贸易政策和实践的协调为其价值取向，其权利义务的主体是成员方政府，而非该成员的其他组织和个人。当然中国法院作为中国国内法上的组织，非政府所属的机构，并不是WTO规则的权利义务主体。在这点上，WTO规则对中国政府的行政行为会产生直接的效力，但对中国法院的司法裁判行为并非如此。

（一）中国法院对WTO政府行为的评判

中国政府依据WTO规则办事，从事的是作为WTO规则法律关系主体的角色行为。法院适用WTO规则裁判案件，是其作为超然的中间人对WTO规则法律关系中的权利义务主体所实施的角色行为，作出的肯定性或否定性评价。故中国法院审判中直接适用WTO规则不是其义务，而是权利，既可以直接适用，也可以不直接适用，这是中国法院的选择性权利。在中国，法院对政府行为作出的肯定性或否定性评价，主要体现在司法审查诉讼程序中。国内法院无权对政府在国际关系中的行为是否合法作出评价，只能对政府在国内行政管理过程中的行为作出合法性评价。即国内法院不得援引国际法的规定，评价该国政府是否应承担

国际责任。只有在国际法经我国的立法机关转化或直接纳入为我国的国内法，体现国家意志，而不再是国家间共同意志的时候，该成为国内法组成部分的国际条约的权利义务主体不再限于国家政府，而扩大到个人或组织时，法院才可适用该国内法作出主体行为是否符合国家意志的肯定性或否定性评价。由此，中国政府是否违反WTO规则应承担的国际责任的评价主体是WTO内设的具有国际法院性质的DSB机构，而非中国的国内法院。中国法院援引WTO规则来评价中国政府在国际经贸活动中的行为，并无国内法上的依据。

（二）中国法院对WTO个人行为的评判

这里的个人泛指WTO经济活动的参与者，可以是自然人、经营性公司、合伙人、合作团体或工会。他们作为生产者、消费者、服务提供者、出口商或进口商参与到WTO框架下的市场活动之中。虽然WTO规则的权利和义务不直接适用于参与经济活动中的个人，WTO内不存在经济活动中个人的任何权利，个人也不能在WTO提起诉讼。然而，个人可以间接从WTO获得权利。（注：［美］斯蒂夫·查诺维斯著，张若思译：“WTO与个人权利”，载《环球法律评论》年秋季号。）包括有权享有国内法上的实体经济权利和程序救济权利。前者如TRIPS协定要求WTO成员方政府对其他国民创设和给予知识产权的保护等。后者如《反倾销协定》要求成员方政府必须就国内企业提出的申请进行反倾销调查等。但这并不意味着国内法院能直接适用WTO规则评价WTO的个人行为。其一，该个人权利直接来源于WTO成员方国内法，非WTO规则本身，WTO规则仅仅是要求成员方赋予个人上述权利。其二，WTO规则缺少有关民众赋予它的合法性，WTO规则是从互不关联的政府的同意中取得其合法性。（注：［美］斯蒂夫·查诺维斯著，张若思译：“WTO与个人权利”，载《环球法律评论》2002年秋季号。）WTO规则本身尚谈不上系成员方域内民众的整体意思表示，也不直接为成员方域内民众创设权利和义务，只是成员方政府权力自愿让与的妥协产物。故个人在WTO框架下参与的经济活动行为，不应由成员方域内法院直接援引WTO规则加以衡量和评价，仍应从国内法上寻找依据。

需要指出的是，WTO规则在中国法院审判中能否直接适用与必须直接适用，以及可以直接适用在法理学上是三个不同层面的问题，应当加以区分。

三、WTO规则的价值目标、法律原则与成员方域内公众利益的保护

在讨论WTO规则能否在国内法院直接适用问题时，我们不能不审视WTO规则本身所追求的价值目标和法律原则。在WTO规则发展的历史进程中，GATT1947从一开始便为进一步磋商从而创造一个以互惠为基础的互利体系提供了一处国际论坛。（注：见GATT1947导言：“...加入互惠与互利协议...”。）在GATT的`早期，受实用主义驱动的具有政治外交风格的谈判是解决争议的主要方法，是富有谈判技巧的贸易外交官而非法律专家塑造了“以权力为导向”的WTO规则体系。随着成员方数量的增多和WTO规则涉及领域的扩大，一个“以规则为导向”的WTO规则在以后的多轮回合中逐渐形成。但成员方在政治及经贸方面作出的承诺仍是WTO规则体系的重要内容。《建立世界贸易组织协定》中确立的WTO规则追求的价值目标是为了“建立一个一体化的更富活力与持久的多边贸易体制”。WTO规则的内容几乎都围绕确保该多边贸易体系的稳定性、可靠性、安全性、预见性而设置的。在建立一个开放、完整、健全、更为持久的法律秩序的强制力上，WTO规则显然不能与特定宪法框架下制定的国内法律规范相比较，故WTO规则无意制定缜密的具体法律规则来约束成员方政府的权利和义务，而以提供了应遵循的一般指导原则、权衡尺度或一种标准(Standard)，来训导成员方政府通过修改国内的贸易法律规范、措施、政策来实现WTO规则的价值目标。正是基于这一点，WTO规则仅调整成员方政府的权利和义务，而不通过创设权利和义务来约束个人或组织。同时，WTO规则也无意要求成员方的法院在审理个人或组织的案件中直接援引WTO规则提供的原则、尺度或标准来评判个人或组织的行为。至少WTO规则中确立的两条基本法律原则——互惠互利原则、尊重国家主权原则能说明这一点，（注：关于WTO的基本原则，国内学者有不同的归纳和观点，本文主要从法律原则角度参照［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的法律导向”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）这也是WTO规则体现公众利益保护的法律属性所在。

（一）互惠互利原则

WTO规则是各成员方以权利和义务平衡为基础的，这种平衡是通过互惠的市场准入承诺的受损而取得。获得并遵守市场准入的承诺，即是成员方的权利和义务，这种权利与义务来源于各国向WTO让与的一部分主权，来源于彼此接受约束以推动世界贸易自由化的进程并从中获益的承诺。（注：邹彦著：《WTO法的法理学分析》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=4371。）WTO在《建立世界贸易组织协定》的序言中就确定了“互惠互利”原则，“甚至可以这样说，WTO的实质在于克服国际经济关系中的单边或双边行为”。（注：［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的法律导向”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）互惠互利原则不仅适用于WTO的成员方在经贸方面所作出的承诺，作为一项基本原则，也应延伸至成员方对WTO规则在域内适用效力上的态度。考察WTO的主要成员方的实践，我们发现对于WTO规则而言，无论是传统意义上的大陆法系国家如法国、奥地利，还是英美法系国家如英国、美国都采取了将WTO规则转化为国内法的方式履行WTO规则义务，普遍否定了国内法院对WTO规则的直接适用。如中国法院采取了WTO规则直接适用的方式，无疑会导致“外国人在我国可直接援引WTO规则作为权利依据，而我国政府或企业在国外法院却不可以引用WTO规则作为诉讼理由，而只能到该外国的国内法中去找诉讼依据，再经外国法院适用其本国法，这必然导致我国在国际经济交往中受到不公正待遇，并不符合国际经济法中的互惠原则”。（注：孙南申著：“从中国入世看WTO协议在中国法院的适用”，载《法律适用》2000年第9期。）

（二）尊重国家主权原则

WTO规则将众多的免费条款视为是保护公众道德和国家安全利益的一种手段，尊重国家主权也成为了WTO规则的一项主要原则。在DSB著名的“海龟案”中，（注：详见赵维田编译：“WTO案例研究：19海龟案”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）WTO的上诉机构认为，一国已尊重了GATT1994中的程序性要求，则该国法律中关于环境保护的标准应得到尊重，其单方行为也应得到承认。同样该原则也可延伸至成员方对WTO规则在域内适用效力上的态度，除非成员方已作出承诺，WTO规则在该成员方法院的适用方式是成员方的国家主权内容，理应得到尊重。中国政府对WTO规则在域内实施的效力所作的承诺，主要体现在《中国加入(WTO)工作组报告书》第68条的规定：“中国代表确认，行政法规、部门规章及中央政府的其他

措施将及时颁布，以便中国的承诺在有关时限内得以充分实施。如行政法规、部门规章或其他措施未能在此类时限内到位，则主管机关仍将信守中国在《WTO协定》和议定书（草案）项下的承诺。中国代表进一步确认，中央政府将及时修改或废止与中国在《WTO协定》和议定书（草案）项下的承诺不一致的行政法规或部门规章。”据此，在行政法规、部门规章或其他中央政府措施在承诺的期限内不能到位时，即在WTO规则国内实施的过渡期内，中国承担实施WTO规则义务主体为主管机关(authorities)即中国政府，并不包括中国法院。可见，如出于保护域内公众利益的考虑，中国法院审判中不直接适用WTO规则，也是符合WTO规则的价值目标与法律原则的。

四、WTO规则的法律体系和国内法律体系之间的兼容性

西方学者一般从其逻辑结构角度将法律体系定义为：法律体系是法律规则和其原则基础组成的独特的体系，有严格定义的概念和被某些原则合理化的规则组成的规范性构造，目的是实现预期的社会控制。（注：［日］千叶正士著、强士功等译：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社年版，第173页。）一个法律体系中的任何已制定的规则都应当是基础性原则和目标之间和谐平衡的一种体现，缺少这些原则，法律秩序将显得零乱而且其基本特征也将不易被识别。（注：［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的法律导向”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）我国学者一般从法律部门角度将法律体系定义为：法律体系指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。（注：张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第96页。）包括被该国承认的国际法。“WTO法典是一套内容宏大，规则十分复杂的法律体系”。（注：赵维田著：《WTO与国际法》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=738。）它的法律体系具有国际经济法的特征，从其法律渊源上分析，不仅包括法律规范形成的原因和方式，也包括法律规范所确立的规则、原则和存在的形式。（注：王安岭著：《WTO法律渊源与我国外贸体制调整思考》，www.qy.ctiwx.com.cn/2001-2/wx-19.htm。）其法律渊源包括一揽子协议和特定条件下的四个诸边协定；先前专家组和上诉机构的报告；国际习惯；（注：《世界贸易组织协定》第16条1款中规定WTO应当接受1947年GATT缔约方全体以及该协议框架内各机构所遵守的决定、习惯的指导。这里的习惯是指依国际公法解释的习惯性规则，阐明有关协议的条文。）从现行国际法规则派生、演绎或推理出的一般国际法原则和那些存在于各国法律制度中而又适用国际关系的一般国内法原则；权威国际法学专家的学说；WTO规则中提到的国际性协议和争端当事方之间的协议等。（注：王安岭著：《WTO法律渊源与我国外贸体制调整思考》，www.qy.ctiwx.com.cn/2001-2/wx-19.htm。）由此，不能否认，WTO规则构成自己独立的法律体系。WTO的法律体系能否以“即插即用”的方式直接纳入一国的国内法律体系，应考虑的是两者之间是否具有兼容性，或者是否具有同质性。考察WTO规则法律体系与中国的国内法律体系，首先两者之间缺少“端口”，即中国的宪法或宪法性法律规范并没有对国际条约怎样融入国内法或国际条约在国内法上的地位作出规定。其次很难在国内的法律部门中找到WTO规则的归宿。WTO规则涉及国际贸易、知识产权、司法审查、政府采购、反倾销、关税等多个国内法律部门。WTO规则中载明或寓涵的基本法律原则如非歧视性原则、透明度原则、正当程序原则、善意和自然公正原则等也不是哪一个国内部门法所能包容的。还应注意的是WTO规则所寓意的政治和外交韵味也难以在国内的部门法律中得以融合。故WTO规则的法律体系与中国的法律体系并不具有兼容性，绝不能“即插即用”，必须将其分解消化。在法律体系的框架下涉及到国内法院能否直接适用WTO规则审理案件时，我们也不能回避两个问题——法律解释和法律的可援引性。

（一）法律解释

审视WTO规则的条款，我们能发现大量的条款仅仅是一种标准(standard)而已，这种标准是因为主客观条件不足，无法表达得很具体或很准确，或者有意保持规则的灵活度而设立的。因此，标准常常是对条款所适用的行为或事实作概括性的抽象或准则性的规定，而把灵活运用的权力留给“事后”的司法机关来把握，（注：赵维田著：《WTO争端解决中的司法解释》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=1676。）由相应的司法机关进行法律解释。在法理上，法律解释的原则之一就是整体性原则，即将要解释的条文放在相应的法律部门和法律体系中解释。如中国法院在裁判案件时直接适用WTO规则，在对WTO的法律条文的内涵发生歧义需要解释时，就会发现根本无从下手。首先，对WTO规则条文的解释主体，应当是WTO的专家小组和上诉机构。根据DSU第7.1条和第17.6条的规定，专家小组应当根据WTO规则的有关规定来调查争议，而上诉机构应限于审查法律问题和法律解释，成员方国内法院并无权解释WTO规则条文。其次，是解释的难度，WTO规则条文的解释原则是“根据国际公法习惯性解释规则阐明那些协议中的现有规定”，（注：DSU第3.2条。）对WTO规则的解释在专家小组和上诉机构之间也存在很大的分歧，这在DSB的个案中有明确的体现，难度之大显而易见。解释WTO规则不仅在宏观经济理论还是在微观技术细节上都要求具备丰富的专业知识，这是一项综合运用各种专门知识才能完成的复杂而艰巨的任务。成员方的国内法院的解释显然难以使人信服。

（二）法律的可援引性

援引WTO规则的内容判断行为主体的是与非，是法院审判中直接适用WTO规则的重要内容。法律的优势和特征是它的稳定性和可预见性，一旦制定不会轻易变动，稳固可靠；且什么行为会带来什么后果，均可以事先料到。（注：赵维田著：《WTO与国际法》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=738。）从而法律的可直接援引性至少包括两方面：其一，对法律规范本身来说，不论是规范规则还是规范原则除了有严密的逻辑结构外，还应当有明确、客观的内容。其二，所直接援引的规范应当是静止、固定的，对所直接援引的规范不应有多重或规范内容外的理解。WTO规则作为法律援引时，亦应如此。但WTO规则的许多规范并不具有缜密而具体的特点，有相当部分只是表达了一种标准，提供了应遵循的一般指导原则和权衡尺度，特别是在衡量成员方义务及责任时“以利益的丧失或损害”为基准，而不完全以严格的法律标准论是非（注：见2000年12月20日最高人民法院《中国加入WTO对人民法院审判工作的影响及对策调研报告》第67页。）所体现的开放性、能动性、不确定性，无疑在中国法院的司法审判中不具有可直接援引性。其实欧盟的态度也是

如此。欧共体法院在1972年审理的国际水果公司案中，考察了1947年GATT的精神、结构和措辞后，明确提出GATT不具有法律的完整性，其措辞不具有清晰明白和可操作性，这种“结构性弱点”足以表明该类条款不能直接予以援引。

可见，中国法院非直接适用WTO规则的结论，在法学理论上是有充分依据的，应该说WTO规则的国内适用问题无论对理论界还是司法实践部门都是一个新的课题，仅从国内法与国际法的层面进行研究是远远不够的，否则将影响该问题研究的深度和广度，也影响中国国内立法的价值判断。

篇4：我国高校内部财力资源配置现状分析

我国高校内部财力资源配置现状分析

文章分析了我国高校内部财力资源配置现状:经费来源有限,经费支出需求量大;经费使用效率不高.指出了造成此现状的成因:理财意识较差;效益观念淡薄;资金支出结构不合理;财务会计重核算、轻管理、缺分析.提出了改革对策:1.加强高校财务管理与财务分析;2.加强高校财务预算管理;3.广开渠道,筹集办学资金;4.加强经营意识,加强成本控制.

作 者：杨柳 YANG Liu  作者单位：南阳师范学院,基建处,河南,南阳,473061 刊 名：南阳师范学院学报(社会科学版) 英文刊名：JOURNAL OF NANYANG TEACHERS' COLLEGE(SOCIAL SCIENCES) 年，卷(期)： 4(10) 分类号：G02 B216 关键词：高校   财力资源   配置   经费   成因   对策  

篇5：高校学生公寓管理的法理探讨的论文

高校学生公寓管理的法理探讨的论文

［论文摘要］高校学生公寓是学生生活和学习的重要场所，也是思想教育的重要阵地。随着学生维权意识的逐渐增强，如何不断增强高校学生公寓管理人员的法律意识，提高管理水平，显得尤为重要。文章通过分析高校学生公寓管理中出现的典型案例，意在强调物业管理者与学生之间平等的法律关系。

［论文关键词］高校公寓管理法理

高校公寓管理是指高校坚持以育人为出发点，依照有关法律、法规，遵循教育规律，结合高校实际，采取各种科学、可行的方法，合理地配置资源，旨在为教学和科研提供可靠的后勤保障。

一、公寓不被擅自进入权与公寓管理权的冲突

案例：一天，某高校一位学生手持一张《学生公寓违章物品没收通知单》，到公寓物业管理中心投诉，称管理员未经本人同意，擅自进入寝室检查，他对此做法表示强烈不满。他认为公寓管理员没收“热得快”可以理解，但“乘无人而入”无异于窃贼所为，有侵犯个人隐私权的嫌疑，并要求今后未经同意不得进入其寝室。公寓内的很多学生也认为公寓管理方的做法太过分。他们认为：“既然交一年1200元的住宿费，我们就是房间的主人，公寓私配各寝室钥匙，万一遗失了贵重物品责任该谁承担?”而管理员则称，公寓管理人员的这一做法是为学生着想，绝对不会偷拿学生的财物。物业经理对此也作了耐心的解释，并将《学生公寓管理手册》中关于禁止在寝室内使用违章电器的相关管理规定读给该学生听，并说明“热得快”只是由物业管理部门代为保管，而不是没收，等到假期办理相关手续后便可以领回。

以上案例所涉及的问题，可以说是在我国高校普遍存在的问题。笔者认为学生公寓在某种意义上可视为“学生住宅”，而住宅所有权关系是一种所有权受绝对保护的法律关系，在一般情况下，任何人都不得随意侵犯。英国著名哲学家、现代法治的奠基人洛克曾有名言：“风能进，雨能进，国王不能进。”说的就是这种“住宅不受侵犯”的绝对权利。而在我国各高校的学生公寓管理中，管理员处均存有各个寝室的钥匙，这在我国已成为一种“惯例”。从公寓管理方面来说，管理员利用学生寝室的备用钥匙，检查学生寝室内的卫生和安全情况，属于日常性工作。这对保障学生公寓的安全，起着积极的作用。但在实际工作中，公寓管理者未经过学生同意，到学生寝室中检查，并收缴违规违章物品，对于这一行为的确是一直存在争议的。一方面，擅自收缴学生的违禁物品缺少相应的法律依据；另一方面，若放任不管，又将给学生公寓安全带来极大的隐患。过去在对学生公寓的检查中，只要发现违章物品就一律没收，统一销毁。学生对这种处理方式的意见很大，经常与管理人员发生冲突，造成了师生关系的紧张，增加了公寓管理的.难度。虽然如何界定管理人员私入学生寝室的行为，我国法律上尚无明文规定。但这里有两个问题仍然是有必要探讨的：

1.学生公寓是否是“公共场所”。从目前的情况来看，这一问题很难界定，学生公寓也很难符合“公共场所”的概念。因为，从公共场所的概念来看，公共场所是指人群经常聚集、供公众使用或服务于人民大众的活动场所。这里的“公众”不是特定的，而学生公寓的学生个体则属于特定的人。我国关于高校后勤管理方面的法律法规甚少，学生公寓管理几乎无章可寻。根据教育部关于学生公寓的规定：本科生为4人一个房间，硕士研究生2人一个房间，博士研究生1人一个房间。从这个意义上来说，我们不能将研究生的房间也界定为“公共场所”。笔者认为，学生公寓或可称为“准公共场所”。

2.学校后勤公寓管理部门是否有权在学生寝室无人时进行“检查”。我国现行的法律法规和教育部的文件对此都没有规定。从法理上看，如果学校后勤公寓管理部门是作为学校行政部门，在没有法律法规明确授权的情况下，是不得随意进行检查的，否则就是越权行政行为，不受法律保护。如果学校后勤公寓管理部门是作为企业（包括社会企业）来进行公寓的日常管理，在权力的性质上则不属于行政权力或公共管理权力，不具有单方的意志性和强制性，而应该根据合同的约定，分清双方的权利义务关系，并依据合同法来约束双方的行为。

在前文所述的案例中，公寓管理员没收“热得快”或其他大功率电器，其实是大可不必的，更没有必要“私入学生住宅”。在科学技术快速发展的今天，公寓管理者完全可以通过技术手段来解决此类问题。而且教育部对此也有明确规定：“学生公寓内要设立火灾预警监视系统、恶性用电识别装置等，通过技术防范设施，防止火灾发生。要加强学生公寓安全保卫工作人员的技术配备和条件保障，每年都应安排专项经费，用于安全保卫设施和装备的添置和更新”。另外，值得注意的是，学生宿舍的卫生检查应该安排在学生寝室有人时较好。

二、学生公寓的管理者与被管理者的关系应受合同法的调整

学生公寓作为学生集体生活的重要场所和思想教育的重要阵地，如果学校公寓管理规则的设置只倾向于对学生作出单纯义务性的规定，这些规定势必难以为学生所普遍接受，并内化为其自觉的行为，也难以调动学生自觉遵守与维护规则的积极性。

但从法律的角度分析此类案例时，笔者认为不应该只关注其表面现象，而应该深入分析其所涉及的法律关系。表面上双方矛盾的焦点是：学生一方的公寓不被“非法进入”和公寓管理一方的公寓管理权。但从双方的法律关系上分析，学生租住公寓（学生每学期向学校交纳的住宿费可视同为租金，其标准由国家制定）就同公寓管理者形成了一种租赁法律关系。这种法律关系实质上是一种契约关系，双方的权利和义务都应该在合同中明确说明。例如，承租方不得破坏房间基本设施、不得使用禁止使用的电器。当然，也可以在合同中说明出租方不得在承租方不在时擅自闯入房间等。合同一旦签署，那么，双方均要按照合同约定条款遵守执行，如有违反，则按违反合同约定来处理。这才是一种理性的、合法的处理此类问题的途径。如果我们缺乏法律的思维和合同约定条款，就无法去判断公寓管理人员私闯学生公寓行为是侵权行为，还是在履行公寓管理权利行为，这里的关键是要强调不得“非法侵入”。

其实关于学生公寓的管理者与被管理者的关系，我国教育部是有规定的：“高等学校、学生、业主、物业管理等各单位和人员之间，要建立一种严肃、有效的契约关系，各自有关方面都要严格按契约规定办事，以保障入住学生的日常生活，保证各项生活设施的正常使用，维护公寓的正常的生活秩序。”这是教育部的规范性文件，具有一定的法律效力。而学校制定的学生公寓管理办法，如果是学校单方制定的，则有格式合同的嫌疑，难以获得学生的认同和合法的地位。

过去我国的高等教育一直是精英教育，国家把有限的财力大量投入到高等教育中，而如今高等教育已经实现了从精英型向大众型的转变。在这一过程中，师生关系已由传统的“一日为师，终身为父”的伦理关系演变为世俗化的契约关系，也有必要对学校的权威进行重新审视。高校后勤管理随之也由原来计划经济逐步过渡到市场经济，进而体现为一种契约关系。在前文的案例中，为什么学生会对公寓管理人员私配钥匙和私入学生公寓的行为产生质疑呢？笔者认为，一是因为缺乏合同约定，我们无法对此行为作出判断；二是因为人们很容易将租住公寓行为视为住宅所有权行为（即学生所说的“我们就是房间的主人”），即将租住公寓所形成的租赁法律关系理解为住宅所有权关系。但实际上，租赁法律关系是一种由双方合同形成的法律关系，法律关系双方的权利和义务主要靠合同来约定，它是一种受限制的法律关系；而住宅所有权关系是一种所有权受绝对保护的法律关系，在一般情况下，任何人都不得随意侵犯，这同租赁法律关系的受限性有区别。就租赁法律关系这一点来说，笔者认为学生租住公寓同租住宾馆饭店表面上看来并无差异，但实质上存在很大的差异，而学生租住公寓应与租住私人住房无差异。

正因为如此，早在1861年，英国法律史学家梅因在研究古罗马时代契约史后，曾有以下著名论断：“我们可以说，所有进步的社会运动，到此为止，是一个从身份到契约的运动。”这个论断已经成为一个著名的社会进步公式。而且“从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，所有这些关系都是因‘个人’的自由合意而产生的”。虽然现在每一个谈论法律和社会进步的人都知道梅因“从身份到契约”这句话，但其内涵却鲜为人知。高校后勤管理社会化改革是高校后勤管理发展的必然趋势。如果引进物业公司来管理学生公寓，则更需要维护好双方的权利义务关系。由此可见，在学生公寓管理中有很多权利和义务需要重新确定，并不仅仅只是擅自闯入的问题，而其中的关键问题是要有合同约定，双方平等地按合同约定办事，真正体现一种契约精神，这也是现代法治精神之所在。

三、结束语

在本文的案例中，学生的维权意识值得推崇，但学校后勤管理层还没有真正明确自己的权限。该案例的处理结果并不重要，重要的是认真研究其中所反映的问题以及如何做到依法治校。当前高校后勤管理的重要任务是建立自我约束机制，在后勤社会化改革中面对社会和师生依法行使自主权。在实践中高校如何管理好后勤工作，不仅要依据学校的有关规定，更重要的是要符合法律的规定。在没有法律明确规定的情况下，可参考宪法及民法的有关立法精神来处理。有关人士曾评论说：“学校屡输官司，关键在于许多校内规定不能在法庭上获得法律支持，依法治校已刻不容缓。”在现实工作中，高校后勤部门应是民事主体，其管理工作适用的应是民法和民事诉讼法的相关法律规定。

本文对高校的后勤公寓管理如何以民事主体的身份来承担相应的责任进行了有意义的探索。当然，目前专门针对高等学校后勤管理方面的法律和法规欠缺，尤其是是否要在该领域引入无过失责任制的问题，还有待进一步探讨。“在要求学生履行义务的同时，应首先保障学生法定权利的实现。应当认识到学生作为自然人兼具受教育者和公民的双重主体身份，他们不仅具有教育法律、法规规定的作为受教育者所享有的权利，更具有作为普通公民应当享有的宪法所赋予的、并通过民事和行政等法律规范具体化的公民权，这些权利是任何组织和个人不得以任何理由予以侵犯或剥夺的。因而高校教育管理者通过管理规则为学生设定种种义务时，应首先考虑学生应当享有的权利是否切实得到保障。”当代大学生的成长及其维权意识的提高又使现有的高校管理制度发生了变化，促进了制度创新。一方面，学生的发展内在地推动了制度创新；另一方面，制度创新有效促进了学生的发展。因此，必须要建立起学生发展与制度创新的良性互动。

篇6：高校内部控制制度

高校内部控制制度

规定其采购、验收、入库、领用、计量、维修、盘点等职责、权限、程序和手续。财产保全控制要求单位限制未经授权的人员对财产的直接接触，采取定期盘点、财产记录、账实核对、财产保险等措施，确保各种财产的安全完整。(l)建立限制接近制度。未经授权批准，任何人不得随意接近实物。(2)建立财产记录监控制度，及时全面的记录资产的增减变动。加强资产所有权证的管理，建立资产个体档案，所有资产价值全部纳入财务报表体系内，保证账实的一致性。(3))建立资产记录资料保护制度。对资产的各种文件记录资料要妥善保管，避免记录丢失、毁损或被篡改的可能。对计算机系统处理的条件下重要资料留有后备记录。(4)建立定期和不定期的财产清点制度。定期和不定期的进行实物资产清查，保证实物资产实有数量与账面记载相符。(5)建立财产保险制度。对财产物资或风险重大项目投保自然灾害险、盗窃险、责任险等来减少或部分地弥补财产物资的损失。6、风险控制风险控制就是尽可能地防范和避免出现不利的结果，高校处在快速发展的市场经济环境中，客观上提供了广阔的发展空间和前所未有的发展机遇，同时不可避免地会遇到各种风险。高校应针对风险控制点,建立有效的风险控制系统,通过风险预警、风险识别、风险评估、风险分析、风险报告等措施,对风险进行全面防范和规避。现阶段高校所存在的风险主要是筹资风险、投资风险、合同风险。筹资风险是由于举债而带来的;在扩大招生规模而教育经费又不足的情况下,高校向银行借入资金用于基本建设,一旦无力偿还,就会陷

入财务困境。为此高校要建立筹资风险评估制度。高校应对筹资方向、筹资渠道、筹资规模、偿还来源、资金用途及效益、存在的风险等诸方面实施全面控制。规避投资风险重点是抓好投资的可行性分析，并根据项目和金额的大小确定审批权限，对投资过程中可能出现的负面因素应制定应对预案,建立完善的投资分析控制制度。为防范合同风险，高校应建立合同风险控制制度，内容包括合同起草、审批、签订、履行监督和违约时采取应对措施的控制程序，也可以聘请律师参与，财务部门应参与合同风险控制的全过程。7、内部报告控制。建立内容报告控制制度，全面反映经济活动情况，及时提供业务活动中的重要信息，增强内部管理的时效性和针对性。为了满足单位管理人员日常控制的需要,应建立内部管理报告制度,及时提供经济业务方面的重要信息.如货币资金报告、资产负债状况报告、对外投资报告,工程进度报告等内部管理报告,加强内部监督。8、内部审计控制。高校的内部控制制度实施监督可以由学校的内部审计部门来执行。审计部门应定期对学校内部的经济活动，客观地公正地进行审核和稽查。内部审计是监督、检查和评价内控制度的质量和效果的手段，同时也是保证会计资料真实、完整的重要措施。此外内部审计还能为改进内部控制制度提供建设性意见，从而保证高校的内部控制制度更加完善严密。除了严格的内部审计外，还可以借助必要的外部社会性质的审计控制，外部控制是对内部控制的再控制，可以改善会计控制环境，不断改进内部控制的设计与运行。9、电子信息技术控制。随着电子信息技术的发展，高校利用计算机从事财务管理越来越普遍，尤其会计电算化和电子商务的发展对信息的安全性提出更严格的要求。为此，加强电算化的控制势在必行。电算化会计信息系统内部控制过程分为预先控制、现场控制和反馈控制,业务操作主要包括数据的输入、数据的处理和数据的输出。电子信息技术控制要求运用电子信息技术手段建立内部会计控制系统，减少和消除人为操纵因素，确保内部会计控制的有效实施。通过设立专门的.审核人员对系统每笔业务进行合法性和准确性的审核,从源头上防止错误和舞弊行为的发生,同时要加强对财务会计电子信息系统开发与维护、数据输入与输出、文件储存与保管、网络安全等方面的控制。定期或不定期的核对输入信息与输出信息的一致性.通过对凭证、账簿、报表数据的查询、打印,保证数据处理的正确性,做到任何情况下数据都不丢失、未损坏、不泄露、不被非法侵入,加强对利用计算机犯罪的预防。四、结束语高校内部会计控制的方法主要是规定如何对内部会计控制的内容进行控制的问题.以上的这些控制方法都是内部会计控制最基本的,较为常用的方法.可独立使用,也可综合使用.高校内部控制制度的构建

及实施,对财务风险的防范具有深远意义。是个系统工程，由诸多环节组成的。它是高校最重要的管理工具。我们要将控制触角伸向高校管理的各个环节和各个方面，不留下控制死角。使内部控制制度作为一种制度能真正成为学校管理者的行为规范，根据高校经济活动的发展规律，制定出一套科学、严密、有效、可操作的高校内部控制制度，推动高等教育事业健康的发展。

高校内部控制制度

高校内部审计转型的思考

高校贫困生心理特征分析

高校内部控制存在的问题及改进措施

高校行政法学课堂教学分析论文

高校内部规则的法理分析.doc

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