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媒介侵权诉讼的举证责任论文

时间：2022年12月15日

来源：原宥姑娘

编辑：本站小编

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以下是小编帮大家整理的媒介侵权诉讼的举证责任论文，本文共11篇，仅供参考，大家一起来看看吧。本文原稿由网友“原宥姑娘”提供。

篇1：媒介侵权诉讼的举证责任论文

媒介侵权诉讼的举证责任论文

《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。详细内容请看下文媒介侵权诉讼的举证责任。

第一，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第二，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条对新发明引起的专利侵权诉讼、危险作业致人损害的侵权诉讼、环境污染引起的损害赔偿诉讼、高空作业致人损害的侵权诉讼、动物致人损害的侵权诉讼、缺陷产品致人损害的侵权诉讼、共同危险行为引起的侵权诉讼和医疗行为引起的侵权诉讼等八种类型的特殊侵权行为有关举证责任的'分配作了特殊分配。

第三，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

主要有《民法通则》第106条第二款、1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条和《侵权责任法》第6条第一款等对媒介侵权诉讼举证责任作了一些规定，明确侵犯人格权和侵犯着作权都属于一般侵权行为，应当由原告对被告过错承担举证责任。而非由被告证明其“没有过错”。另外，最高人民法院1988年下达的《关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何运用管辖问题的批复》中规定，报刊社要对发表的稿件，负责审查核实。

笔者通过对现有文献资料和有关法院生效判决文书的研究发现，从我国司法实践情况来看，人民法院在审理媒介侵权案件中，并没有将媒介侵权行为视为一般侵权行为对原告作举证责任分配。有适用过错责任划分原被告举证责任、有以推定过程责任划分原被告举证责任、还有以无过错责任划分原被告举证责任。主要有以下几种情形：1.由原告对报道严重失实承担举证责任;2.由被告对报道严重失实承担举证责任;3.适用无过错责任;4.我国司法实践中还出现了大量的由被告承担“没有过错”举证责任。

编辑老师为大家整理了媒介侵权诉讼的举证责任，希望对大家有所帮助。

篇2：商业秘密侵权诉讼论文

商业秘密侵权诉讼论文

一、我国财务信息公开的现状

财务信息主要是财务报告提供的各项资料。根据《刑法》第219条规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。原则上说，公司没有披露其商业营业信息的义务，法律要求公司披露其商业秘密必须有法律依据和正当理由，而且为避免侵犯公司利益，应通过明确、具体的法律规定，划清商业秘密信息和信息披露的界限。

(一)信息披露不准确

上市公司出于经营管理上的特殊目的，蓄意歪曲或不愿披露详细、真实的信息，外界投资者不能准确地判断公司的财务状况，使得公司财务信息不够真实。

(二)信息披露不充分

充分披露要求信息披露的当事人依法、充分、完整地公开所有法定项目的信息，不得有遗漏和短缺。资本市场都将充分性作为信息披露的首要条件。但是，由于财务报告等会计信息的完全披露很可能让公司在同行业竞争中陷入不利的局面，不少公司都是报喜不报忧。不少上市公司在信息披露中，对有利于公司的财务信息过重披露，而对不利于公司的财务信息披露不够充分，三缄其口，借保护商业秘密为由，对一些重大事项的披露不够充分，隐瞒对企业不利的财务信息尤其是涉嫌违规行为的披露。

(三)信息公开的程序混乱

近年来，信息披露的程序规定不断完善，监管措施也不断加强，信息披露的充分性程度得到不断提高，但企业在信息公开过程中仍有不足之处，具体表现有：上市公司各利益方影响财务信息的供给，甚至积极参与财务信息的供给工作，这样经过协调的财务信息便有失偏颇;信息披露前审核不严，在进行信息披露时拖沓、隐瞒、弄虚作假，有些甚至将涉及企业商业秘密的相关信息错误披露出去。

二、财务信息公开的必要性

财务信息是指以货币形式的数据资料为主，结合其他资料，用来表明企业资金的运动状况及其特征的经济信息，主要有财务报告提供的资料，包括对外提供的资产负债表、利润表、现金流量表和有关附表、报表的附注、财务情况说明书等。而财务信息公开是指证券发行者将公司财务经营等信息完整及时地予以公开，供市场理性地判断证券投资价值，以维护股东或债权人的合法权益。

(一)相关法律制度的要求

随着我国股票市场的不断发展，上市公司信息披露的法律法规及内容规范基本确立。目前，我国形成了以《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》为主体，以证监会发布的《公开发行股票公司信息披露实施细则(试行)》等一系列具体规范及首次披露、定期报告和临时报告三部分的信息披露基本框架，初步形成较为完备的信息披露法规体系。针对信息披露的各项原则，相关法律都有规定，例如，针对公开性原则，我国《证券法》第五十八条规定“经国务院证券监督管理机构核准依法发行股票，或者经国务院授权的部门批准依法发行公司债券，依照公司法的规定，应当公告招股说明书、公司债券募集办法。依法发行新股或者公司债券的，还应当公告财务会计报告。”

(二)履行受托经济责任的要求

受托经济责任论认为，会计的根本目标是完成和认定受托责任，而会计信息提供的作用是判明受托人是否完成了受托责任、是否值得继续信任。这种观点与代理理论相呼应，将会计信息看作服务于三个层次代理关系和相应受托责任，即将会计目标细化为三个具体目标：一是单位内部管理中各级受托责任，这主要是管理会计目标;二是单位与其投资者之间的受托责任，这主要是财务会计目标;三是单位与国家及社会之间的受托责任，主要由社会责任会计来实现。由此可见，公开财务信息是这三个具体目标的必然要求。

(三)筹措优质资金的要求

上市公司通过向社会公开发行股票，能够使其很快达到筹资目的。投资者无时不在密切关注公司所披露的财务状况、经营成果和发展前景。这是投资者进行科学决策的前提。因此，投资者在做出买卖股票的决策前，必须要考虑投资的收益性、风险性和变现性。当然，投资者主要依据的是公司披露的财务信息。对于投资或注资方来讲，需要企业披露全面的经济信息，特别是企业的偿债能力，只有这样企业才能赢得优质资金的青睐，从而获得长久的发展动力。

(四)维护企业信用的要求

企业及时、全面地披露财务信息有助于宣传和树立良好的形象。信息公开的过程也是公司向相关者进行宣传及树立公司良好形象的过程。这是上市公司公共关系的重要组成部分。信息披露是上市公司和投资者沟通的纽带。投资者对证券产品长期投资失去信心，入市只是为了短期炒作，根本无法形成对上市公司的制约和管理，这必将会影响到上市公司的健康发展。企业是否诚实地公开财务信息将会影响到股票股价的基本信息，影响到上市公司的诚信指数。

三、商业秘密保护与财务信息公开之间的矛盾分析

关于商业秘密保护与财务信息公开之间的矛盾是多方面的，本文主要从以下四个方面进行分析探讨。

(一)管理层保密意识和法律意识不充分

我国《劳动法》规定，劳动者应根据用人单位的要求，保护用人单位的商业秘密。长期以来，企业管理层商业秘密的保护意识淡薄，职工退休、离职等各种原因已导致相当多的商业秘密流失现象，应当引起我们的重视。目前在一些企业当中，单位领导对保守商业秘密还未达成共识，没有把保护商业秘密的具体办法及员工应当承担的义务告诉全体员工;商业秘密保护的宣传教育工作不足。另外，在法律意识方面，企业的管理人员对于商业秘密的相关法律还了解较少，这在相当大的程度上给那些意欲窃取企业商业秘密的不法份子留下了可乘之机。

(二)商业秘密保护制度不完善

企业的商业秘密保护制度在已建立的基础上还应不断完善。目前我国企业商业秘密的不完善主要表现在两个方面。第一，未建立人力资源的保密制度。该制度主要是在员工招聘、就职、岗位调动、离职等各个环节，建立相应的保密制度及措施。第二，未建立基本的商业秘密监督、使用制度。该制度具体内容主要包括：商业秘密确认登记表、商业秘密使用申请表、商业秘密使用登记表、商业秘密级变更申请表等等。

(三)商业秘密管理制度不系统

目前，我国不少企业尚未建立商业秘密的管理制度。企业拥有一整套的商业秘密管理制度对其发展是大有裨益的，这种管理制度一般包括：商业秘密事项产生、认定管理办法;商业秘密资料使用和销毁管理办法;商业秘密密级确定及保密期限管理办法;职工保守商业秘密管理办法;商业秘密管理奖惩办法;对外接待保密管理办法;商业秘密要害部位保密工作管理办法;会议保密规定;传真机、计算机和通讯设备使用管理规定等。另外，企业还应尽快设立专门的商业秘密管理机构，由专门的管理的机构来梳理庞杂的企业信息，使企业有选择地对重要的信息进行保护。

四、解决财务信息公开与商业秘密保护两者间矛盾的措施

1、制定有关商业秘密保护的单行法

我国对于商业秘密保护的规定散见于《民法》、《合同法》、《劳动法》、《刑法》、《保密法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等法律中。此外，我国已正式成为世界贸易组织的成员，因此1995年1月1日生效的《与贸易有关的知识产权协议》(简称TIPS协议)的`相关规定对我国也具有法律效力。目前我国已经建立了具有不同效力层级的商业秘密法律保护体系，初步做到了有法可依。然而，我国商业秘密的现有法律保护仍然存在着缺陷，主要体现在：

(1)法律规定过于分散。我国保护商业秘密的法律规范散见于不同的法律法规中，由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上都各不相同，因此很难保证其内容上的统一性、协调性和完整性。

(2)可操作性不强。由于法律规定过于原则，对于立案标准，案件管辖、价值评估等均未作明确具体的规定，导致在司法实践中极易造成认定上的偏差，甚至造成一些侵犯商业秘密的诉讼案件难以正常处理。这种立法上的空白在很大程度上影响了对商业秘密的有效保护，从而削弱了法律的可操作性。

(3)处罚力度不够，对受害人的损害补偿不足。我国现有法律对加害人的制裁力度明显不够，对加害人的经济利益威胁不足，容易导致某些不法行为人为了非法利润铤而走险，不能对侵害商业秘密的行为人起到有效的警示作用，因此极大削弱了法律保护商业秘密的作用。

2、对网络信息传输进行特殊的立法保护

基于虚拟网络的特性，商业秘密在其中的合理使用与合法保护是当前出现的新问题，值得法学理论界与司法界予以重视，并在此基础上制定相关的法律法规进行系统规制。在今天的网络信息社会里，无论是个人还是社会组织对各种信息的依赖程度已经达到了空前的高度。在网络信息产业飞速发展的今天，全球各国都在重视网络信息保护的立法和研究。

总之，在现代化社会，财务信息公开与商业秘密的保护并行不悖。在企业的发展过程中，对内营造良好的商业秘密保护环境，对外时刻关注各国技术和市场发展情况，防止由于掌握了部分商业秘密而固步自封，阻碍创新的脚步;企业必须按照国家的法律法规要求及时、准确、全面地公开财务信息，促进自身的可持续发展。

篇3：谈医疗侵权的举证责任

谈医疗侵权的举证责任

北京市华卫律师事务所邓利强

最高人民法院12月21日出台了一则司法解释即《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称本司法解释)，本司法解释的出台与实施在一定程度上弥补了我国民事诉讼法证据的缺陷，从制度上保障了民事审判的质量，也将在一定程度上提高审判的效率，其重要意义是不言自明的。

本司法解释对实践中迫切需要明确的有关证据问题作了规定，其中包括对医疗侵权举证责任分配做了规定，即规定医疗侵权案件由医疗机构就医疗行为与损害之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，就这一问题我想谈一下自己的看法。

一、医疗侵权不适用举证责任倒置，应适用谁主张谁举证的原则

根据《民法通则》的规定：建筑物等倒塌脱落或坠落致人损害（第126条）、国家机关或者国家机关工作人员执行职务中的侵权（第121条）、产品责任（第122条）、高度危险作业致人损害（第123条）、污染环境致人损害（第124条）、地面施工致人损害（第125条）、饲养动物致人损害（第127条）、企业法人对其法定代表人和其他工作人员的转承责任（第43条）以及无民事行为能力、限制行为能力人的侵权（第133条）是特殊的侵权，除此之外的侵权案件是一般的侵权案件。也就是说《民法通则》未将医疗侵权列为特殊侵权案件，因此医疗侵权是一般的侵权案件，既然是一般的侵权案件就应当适用谁主张谁举证的原则，而不应适用举证责任倒置。

二、医疗侵权举证责任倒置对医方不公

一般的侵权案件由原告举证被告的行为充足了过错、行为违法、因果关系及有损害后果。本司法解释中规定医疗侵权适用举证责任倒置，所谓举证责任倒置是指把一般侵权案件中某些应由原告承担的举证责任转移给被告一方承担。实行举证责任倒置转移给被告的举证责任只是原告应负的一部分举证责任，而不是案件的整个事实，它包括：

其一，实行过错推定

在实行过错推定的案件中，案件中行为人的行为与事情的结果是清楚的，即因果关系是清楚的，由于原告（受害人）所处的地位的局限性，法律规定要被告就其行为无过错进行举证。被告如果能证明自己没有错，则虽然被告的行为与受害人的不良后果有因果关系，被告不负赔偿责任；若被告不能证明自己没有错，则被告就要承担赔偿责任。例如行为人在建筑物上悬挂物品，若该悬挂物坠落致人伤害，法律推定行为人未尽到足够的注意义务，推定其有过错，这是举证责任倒置的一种。

其二，实行因果关系推定

适用因果关系推定的案件只存在于环境污染案件，在这类案件中只要原告证明企业排放了可能危及人身健康或财产损害的物质，而公众的损害发生在排污后，就推定其中存在因果关系，勿须原告举证。排污企业若主张该排污行为不是造成该损害的原因，要拿出科学鉴定予以否定，否则侵权成立。

这是两种举证倒置的情形，根据现行法律特殊的侵权案件举证责任倒置或适用过错推定或适用因果关系推定，但本司法解释要求医院同时证明自己没有过错和损害后果与己无关对医疗机构过于苛刻。

本司法解释之所以这么规定可能是根据举证责任分配的原则之一――平衡原则来分配医患之间举证责任的。我们常常可以听到这样的观点：医务人员掌握专业知识、证据又在医生手中，病员在整个医疗活动中虽然可以感觉到自己受到了伤害，但由于知识的欠缺和证据的缺乏根本无法证明这一点，可能是基于这种考虑本司法解释在分配举证责任时将举证责任分配给了占“绝对优势”的医院，对这种做法我是有异议的。因为举证责任的分配平衡只是举证责任分配的原则之一，事实上举证责任最重要的原则在于公平！

举证责任分配不公，必然导致裁判上的不公！

毫无疑问公平是举证责任的第一原则，其次才是平衡原则，也就是说公平这一民法理念在举证责任分配时是应当首先考虑的因素。在公平原则的指导下患方做为原告应对医疗侵权的发生负一定限度的举证责任，其后再发生举证责任的转移，而本司法解释最大限度地免除了患方的举证责任，对医方太不公平。

从另一个角度讲，《医疗事故处理条例》明确了患方可以复印病历资料中的一些内容，患方完全可以用这些材料通过专家证言的形式取得证据，因此以资料的保有来加重医方的责任是欠妥当的`。

三、从司法解释权与立法权看医疗举证责任问题

还有一个需要注意的问题是本法解释通过举证责任的分配对实体法的影响问题。我个人认为本司法解释对医疗侵权实体法产生了实质的影响，这一做法值得商榷。

大家知道我国法律的正式解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种。司法解释又包括审判解释和检察解释，审判解释是最高人民法院在审判过程中对具体应用法律所作的解释，最高院没有立法权。

本司法解释规定了八种适用举证倒置的情形，这八种情况中的六种都有法律基础，分别是《专利法》57条第2款、《民法通则》第122条、第123条、第124条、第126条、第127条以及《环保法》第41条等，共同危险行为和医疗侵权没有法律基础。在这两种没有法律基础的情形下，共同危险行为有深厚法理基础和大陆法系的渊源（《德国民法典》首先确认了共同危险行为，后为各国立法所确认），但医疗侵权举证倒置既缺乏法律基础又没有法理基础。

本司法解释将医疗侵权规定为由医疗机构就过错和因果关系举证是不是最高院在实体上改变了医疗侵权的法律性质呢（即将医疗侵权由一般的侵权案件变成特殊侵权案件）？如果是这样做的话司法机关的司法解释行为是不是就有些立法的含义了呢？可我们知道立法权在全国人大，最高人民法院的职责是在审理案件对法律、法令的具体应用作出解释。因此本司法解释在这个问题上的做法值得商榷。

四、从医患关系看医疗举证责任

最后我想从医患关系的本质上来谈一点我的看法。

自古以来医者被称为“仁术”，西方医学著名的希格拉底誓词更明确宣称“……余必依余之判断，以救助病人，永不存损害妄为之念。”因此医术和医生的根本目的在于救治病人而不在其他，所以我们说医疗服务合同中双方当事人的合同目的与其他合同不同，在其他合同中双方当事人均有自己的目的和利益，而医疗合同中医方的目的也是为病人，因此医疗合同双方当事人的目的高度一致，这是医患关系中的一个重要特点。

从赔偿法律关系讲，各种侵权案件中致害人的举证责任是不同的，其中举证责任较重的是环境污染案件中的排污者，无论是《民法通则》还是《环保法》在立法上对环境污染者都规定了较重的举证责任。这是因为环境污染的制造者一般是企业，这些企业为了降低成本追求最大利润有可能怠于对其排放的污染进行处理，从而影响人类健康和生产，影响生物的生存和发展，为此强化污染环境者的法律责任是完全必要的，其目的是杜绝企业以牺牲环境为代价企求利润。从这个意义上讲在环境污染条件中其法律关系的双方当事人的利益是对立的，因此，要求排污者承担较重的举证责任是应当的。但医患关系则不同，本司法解释在规定举证责任倒置的八种情况中唯有对医疗侵权规定了过错和因果关系两个侵权要件均由医方举证，这种规定比环境污染都来得严格，这种做法表明司法解释者对医疗侵权的责难是最重的，这种评价和心态实在难以令医生接受。而且我认为这是对医患关系定位的错位，医患关系不是对立而是协作关系，这一点从本司法解释没有得到体现。

从经济赔偿角度看医患关

系可以给我们更进一步的启示。侵权行为的每个个案都具有分散损失的功能，在客观上能够起平衡社会利益之功效，从这一意义上讲，侵权行为的赔偿具有社会财富再分配的效用。如果法律向患方倾斜可以使患方从医方得到较多的赔偿，而医方承担更重的责任，其结果使医疗资源流向患方，这种做法的不良后果是显而易见的。

我国是一个发展中国家，人口占全世界人口的22%，而我们的医疗费仅占世界医疗费的1%，从这一数字可以想像到我们医疗资源的缺乏。目前医疗纠纷缠身的大都是政府举办的非营利性医疗机构，这些医疗机构在保障人民的生命、健康、保健等方面为社会做出了巨大的贡献，而他们在医患关系中又没有任何自身利益可言，其付出的每一分钱都是我们医疗资源中的一分子。但目前在方方面面的影响下一些法院根本不考虑社会整体利益的平衡，高额赔偿判决日益攀升，患者的要求也“蒸蒸日上”（本人就打过两场千万元以上的医疗索赔案）。在这种潮流下法院、法律如何保持高度的清醒，准确把握侵权行为法对社会利益的平衡，在给患者充分保护的情况下兼顾巨额赔偿有可能对医疗事业的负面影响确实值得我们深思。

无可否认，患者在一些医疗纠纷中的确值得同情，有些患者的伤害也的确也很深刻，医疗官司难打也是公认的事实，解决这一问题完全可以靠资料一定程度的共享及患方请求权的选择来解决。应当看到在大量的医疗实践中医疗损害只占极少数，渲染和炒作不能改变我国的医疗卫生事业为我国人民健康做出了巨大贡献这一事实，不能因有医疗纠纷就将医患关系对立起来。把巨额医疗资源判给少数医疗侵权受害者的做法实际上是损害了大多数人的利益。在司法解释中要求医疗机构就过错和因果关系举证的做法有可能鼓励患者诉讼，甚至有可能导致一些人滥用诉权，这种负面的影响不容忽视，这一点提请大家注意。

五、医疗纠纷处理的制度性思考

（一）医患关系的正常的社会学基础

医疗机构、医生权益的保障提升和维护是患方权益保障的基础，保障医方权益的最终目的是保护患方及至全国大众的权益，医患之间的基本利益是相辅相成的而不是对立的。我们认为，医患关系的良性循环与下列因素有关：

1、医方高门槛、高风险、高收入

2、患方等值付出（福利国家例外）、享受高品质服务、受到伤害时赔付充分

3、弱化政府职能（政府承担规划、准入、监管、调控、促进有序竞争的职能）

4、强化行业管理（自我管理、自律、维权）

5、理性的法律环境

6、优良的责任保险制度

7、正确的的舆论导向

上述因素是建立良好医患关系、减少医疗纠纷的根本因素

（二）目前的状况

目前的医疗成果：中国以世界卫生总支出1％左右的比例，为占世界22％的人口提供了基本医疗卫生服务，健康水平绩效列在192个国家的第61位。中国人的健康水平已处于发展中国家前列，超过中等收入国家的水平。人人享有健康生活的目标初步实现。

但与这些成果相比，我们的医疗机构存在入不敷出、人事制度与国际不接轨、医生收入低、权益难以保障等尴尬。

（三）如何从根本上解决目前面临的问题

我们认为如何从根本上、制度上防范和减少纠纷是一个我们应该努力的方面，那种头痛医治脚痛医脚的方法应该予以摒弃。可以肯定地讲，完全不发生医疗纠纷是不可能的，任何国家都做不到，既然医疗纠纷的发生不可避免那么从制度设置上就应当着眼于化解风险、化解矛盾、理性处理纠纷。

化解风险的方式无疑应由医师、医疗责任保险来承担，目前的医疗责任保险制度尚不令人满意，在这方面我们还有大量可做的工作。化解矛盾的关键在于理性处理纠纷，希望广大医师和公众舆论、司法部门共同努力。

六、医疗纠纷应如何适用举证责任

制度的优化有一个过程，现时条件下的医患纠纷如何使患方在公平的原则下得到较多司法救济已成为当今医事法学界关注的一个重要问题。从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的举证责任也是一个趋势，如日本的医疗诉讼案件，在特定情况下法官适用“过失大概推定原则”，即在患方已证明侵权行为的因果关系、损害事实等构成要件的情况下，就医方是否有过失的问题，原告若能证明依一般情况下损害的发生“非过失不致发生”则法官可以推定被告（医方）存在过失，若医方提不出反证，则医方承担败诉的风险。

德国法上“大概的证明”理论也常在一些案件中用来减轻患方的举证责任。所谓“大概的证明”是指以高度可能性的经验为基础，从某种损害事实可以推出“过失”的存在，此时若被告要推翻上述推定则必须提供相应的反证，否则推定成立。如病人术后体内遗留医疗器械，可径行推出医方过失的存在。

我国的法律体系与德国、日本相似，上述理论是这些国家为了减轻患方的举证责任采取的措施，但可以肯定的讲上述理论均没有像我国这种司法解释这样将过失与因果关系的举证责任都加给医方。根据我国的司法实践医疗侵权案件应适用什么样的举证责任呢？我们认为我国医疗侵权案件仍应适用一般的举证原则谁主张谁举证，由患方就过错、因果关系负一般的举证责任，但是考虑到患者没有医学专业知识，掌握资料也不全面等因素，法律可不要求患者的证明标准达到科学、准确的地步。医疗纠纷诉讼中患方只须大体证明其伤害是由医方的过失造成，当患者尽到上述举证义务后，再由医方提出充分的反证来证明患方的损害不是由医疗行为造成、医方不存在医疗不当；考虑到人类对医学认识的局限性，若医方不能证明这两点也不应主观认定医方有责任，应由法官采用自由心证的原则确定诉讼结果。

综上我们认为最高人民法院法释『』33号司法解释中第4条第8项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”应取消；若认为完全取消不利于保护患者的权益可在取消的同时单列一条：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由提出主张的一方当事人承担举证责任应首先举证，再由另一方当事人举证。医疗机构应当证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错；若医疗机构举证不能，审判人员可以综合全案情况确定责任”，我们认为医疗侵权案件这样分配举证责任足以起到保护患者的作用。特别需要指出的是：这样分配举证责任也只是现行医疗体制下的权宜之计，不应作为今后民事证据法分配医疗侵权举证责任的依据，优良的医疗体制和责任保险体制才是解决医患矛盾的根本出路。

篇4：环境侵权诉讼中的举证责任分配

[摘要] 环境民事侵权责任以无过错为一般归责原则。如何预置相应的举证责任分配规则，通过决定败诉风险的承担者，将利益和不利益在双方当事人之间做有效且合理的分配，以确实保护受害人的合法权益，是保护环境民事权利的关键所在。环境民事诉讼从保护原告人的利益出发，需要为受害人特别设定证明标准，该标准并非民事证据法上的一般盖然性，而应当是低于民事证据法上的一般盖然性的特殊标准。在此思想指导下，围绕降低受害人证明负担的目标来进行举证责任的合理分配。

篇5：环境侵权诉讼中的举证责任分配

环境民事侵权责任作为一种特殊侵权行为所产生的法律后果，以无过错为一般归责原则。由此当然会引发程序法上的不同于普通侵权法的诉讼规则。其中，举证责任分配是环境民事诉讼制度设计的核心。在环境民事诉讼中，举证责任分配是否公平，将直接关涉对受害人保护目标的实现，并影响到受害人对诉讼制度的信任。因此，如何预置相应的举证责任分配规则，通过决定败诉风险的承担者，将利益和不利益在双方当事人之间做有效且合理的分配，以确实保护受害人的合法权益，是保护环境民事权利的关键所在，也是环境法理论研究所必须关注的问题。综观各国有关环境诉讼问题的研究，德、美、日等国已有较为成熟的理论和较丰富的实践，尤其是日本，环境诉讼领域的研究水平和繁荣程度更是居于世界前列，成为各国环境诉讼研究的重要参照系。反观我国，有关环境诉讼的理论研究相当薄弱，在环境侵权诉讼举证责任分配方面的研究成果则更为罕见。在此仅对环境侵权诉讼举证责任分配问题进行一些初步探索。

一、举证责任分配的一般原则

（一）为什么要分配举证责任

所谓举证责任[1]，是指法律要求诉讼当事人对自己所主张的事实，提出证据加以证明的责任。举证责任分配实际上是指这种证明责任在当事人之间如何配置的问题。一般而言，承担较重举证责任的当事人在诉讼中将处于更为不利的地位，因此，举证责任的分配与当事人利益保护直接相关。

从理论上讲，作为诉讼的提起者――原告，一般应当承担完全举证责任。由于原告是在诉讼中主张权利或法律关系存在的一方当事人。他不仅应当证明权利产生的事实，而且应当进一步证明不存在妨碍权利发生的事实以及变更、消灭权利的事实，因为只有在这一切事实都得到证明后，法院才能确信原告主张的权利或法律关系的确存在。那么，为什么要在原被告双方之间分配举证责任呢？主要是因为原告承担所有事实的举证责任存在一些不可克服的弊端。

1 与国家设立民事诉讼制度的目的背道而驰。设立民事诉讼制度的目的是为了通过法院对民事权利义务纠纷的审理与裁判，一方面保护当事人合法的民事权益，另一方面制裁民事违法行为。民事诉讼的发动机制为“不告不理”，因此民事诉讼制度目的的实现依赖于权益受到侵害的当事人依法提起诉讼。此时就需要为寻求司法救济的当事人创造必要的条件。通常情况下，原告是因其民事权益受到侵害或发生争执而诉诸法院寻求司法保护的，胜诉是原告追求的直接目标。然而诉讼总是有风险的，举证责任就是诉讼中的一种风险。如果把所有事实的举证责任都加在原告身上，使原告不得不负担起诉讼中的全部风险，巨大的风险必然会使原告胜诉的希望渺茫。这种制度设计无异于一方面赋予原告提起诉讼的权利，另一方面又为他获得胜诉设置重重障碍，终将使原告在诸多风险、重重障碍面前望而却步。

2 与“民事诉讼当事人诉讼权利平等”原则相抵触。与不负举证责任的一方当事人相比，负举证责任的一方当事人在诉讼中显然处于不利的地位。当作为裁判基础的案件事实发生争议时负有举证责任的一方要想摆脱败诉的厄运，就必须提供证据证明这一事实，不负举证责任的一方在对方提出证据前，只需否认即可稳操胜券，不必提供任何反证。当对方提出了一定的但不够充分的证据时，不负举证责任的一方仍不必提供任何反证即可胜诉。如果要求原告对所有事实加以证明，并且只要其中某一项事实得不到证明，都将承担不利的诉讼结果，势必形成原告负担的举证责任过重，被告却几乎不负担举证责任的局面，使原告在诉讼中明显处于劣势。原、被告在诉讼中的地位严重不平等，必将妨碍当事人平等地行使诉讼权利。

3 与诉讼节约的要求不相适应。裁判的公正无疑是民事诉讼制度追求的第一目标，但不是唯一目标。理想的状态不仅要求裁判是公正的，而且要求公正的裁判是通过花费较少的时间和金钱获得的，亦即通过尽可能低的成本获得的。这便是“诉讼节约（经济）原则”对民事诉讼活动提出的要求。在个案诉讼中，需要证明的案件事实越多，诉讼过程就会变得愈复杂、愈缓慢，花费的人力、物力、财力就愈多。如果要求原告对事实一一举证，诉讼会变得异常缓慢，当事人和法院对诉讼的投入都将急剧增加，这显然有悖于诉讼节约的要求。为了消除上述弊端，就必须将举证责任在当事人之间作合理分配，也就是说原告不必就一切事实负举证责任，只需要对其中一部分事实负举证责任，另一部分事实的举证责任由被告负担。从而节约诉讼成本，提高诉讼效率。

举证责任分配在民事证据法学上是一个高难度问题，学说众多。从罗马法上的两条原则：“原告有举证的义务”，“提出主张的人有举证义务，否定的人没有举证义务”；到待证事实分类说、法律要件分类说直至危险领域说、盖然性说、损害归属说、利益衡量说、程序法说等。“众说并存的格局一方面说明了举证责任分担问题极为复杂，另一方面也表明试图用一两条原则一劳永逸地解决所有案件举证责任分担的努力注定不会取得成功。”〔1〕（P124）究其原因，在于影响举证责任分配的因素很多，例如证据距离、证据的收集能力、实体法上的特别政策考量、盖然性标准、举证妨碍、待证事实本身的性质等等。同时又由于举证责任分配理论横跨了实体法和程序法两大领域，单从某一领域均无法把握它的真谛。

由于理论上举证责任的一般原则难以形成，立法实践也采用了不同的学说。从大陆法系国家的实践来看，法律要件理论中的规范说受到了立法者的青睐，但各国均综合实体法价值和程序价值的考虑，对规范说过于形式化的弊端予以了修正。在我国，大多数学者也较为赞同这种修正的规范说。

（二）如何分配举证责任

为了使民事诉讼能够有序并富有效率地进行，需要确定分配举证责任的原则，按照一定的标准预先在双方当事人之间分配举证责任。我国民诉法第64条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”，这一规定似乎已通过“谁

主张、谁举证”的方式解决了我国民事诉讼中举证责任分担问题。其实不然，因为按此规定，举证责任是根据当事人在诉讼中主张的事实而确定的，是先主张事实，然后对所主张的事实负举证责任。这实际上颠倒了两者关系。若仅从表面上观察，诉讼实际运作情况的确是双方当事人在诉讼中主张不同的事实，然后就所主张的事实进行证明。但实际情况恰恰相反，是举证责任决定主张责任而不是主张责任决定举证责任。这就是说，只有当举证责任按一定的标准已分配于双方当事人的时候，才能确定原被告在诉讼中需要主张哪些事实。因此，民事诉讼法并未解决举证责任分配问题。

按照法律要件分类说，我国民事诉讼中分配举证责任的标准是：1 凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、订立遗嘱、存在构成侵权责任的事实等）负举证责任；阻碍权利或法律关系发生的事实（如欺诈、胁迫且损害国家利益等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。2 凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭的特别要件事实（如变更合同的补充协议，修改遗嘱，债务免除等）负举证责任；妨碍权利或法律关系变更或消灭的一般要件事实，由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。11月颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）基本确立了这一举证责任分配规则。

二、环境民事诉讼中举证责任的分配

环境民事诉讼中的举证责任分配一般需解决两个问题，首先需明确分配的对象或证明对象；其次就是将这些证明对象如何分配，亦即确立举证责任分配规则的问题。在确定证明对象时，依照规范说，主张损害赔偿请求权的原告就权利发生的要件事实进行举证，此时就需对环境侵权行为的构成要件给予确定，而在构成要件中，归责原则是重要的内容，“构成要件是对立法和司法实践的高度概括，也是对归责原则的系统阐述”。〔2〕（P135）在过错责任领域和无过错责任领域，基于这两种不同的归责原则认定的侵权行为，其构成要件会有不同。所以在探讨环境侵权诉讼时，归责原则的解决对证明对象的确定具有重要的前置性意义。

在世界范围内，对环境侵权民事责任的承担，大多数国家采用了无过错责任原则。从诉讼法的角度看，在环境侵权领域确立无过错原则与加强对受害人保护的宗旨是契合的：第一，加害人的过错难以证明。由于现代工业生产的复杂性和污染过程的错综复杂，环境污染涉及到复杂的科学技术问题，受害者难以证明致害者有无过错。实行无过错责任原则，有利于加强对受害人利益的保护，减轻受害人证明加害人过错的举证责任。第二，通常情况下，受害方与加害方力量对比较为悬殊，受害方处于势单力薄，孤立无援的境地，仅仅依靠自己的力量根本无法与加害方相抗衡，只有将法律保护的天平向受害人方面倾斜，才能体现社会公平。第三，适用无过错责任，有利于强化污染破坏环境者的法律责任，促进其履行法定义务，严格控制和积极治理污染，合理利用环境资源。

（一）无过错原则下的举证责任分配

在无过错责任原则下，依照法律要件分类说，原告需证明的要件事实有三：加害人的加害行为、有损害结果、加害行为与损害结果之间有因果关系。对于“加害行为” 与“损害结果”两项，其构成要件在含义上容易理解，实践中也易于操作，没有有太多的争论。因此，加害行为与损害结果之间的因果关系的证明就成为决定环境侵权诉讼是否成立的最重要的争点。无过错责任确立的目的是为了更好的保护受害人的利益，然而如果因果关系无法判定，无过错责任就将被束之高阁。

1 因果关系证明责任的分配

因果关系证明责任的分配，可以分为两个步骤：首先是将因果关系作为一个整体，将其在原告和被告之间进行分配。其次是从证明对象入手，将因果关系本身进行分解，然后在原被告双方当事人之间进行分配。

我国目前民事证据规则已经设立了环境民事诉讼因果关系证明责任的一般分配原则，《规定》第4条第3款明确指出，由加害人就行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，并将其规定在举证责任倒置项下。但是，笼统地将因果关系作为一个整体进行分配并将其称之为举证责任倒置，却带来了混乱。其一，举证责任倒置是建立在“正置”基础上的，没有举证责任的“正置”何以“倒置”？其二，因果关系本身是多方面的，将“不存在因果关系”的举证责任“倒置”给被告以后，只能解决责任成立的问题，并不能当然解决责任承担的范围问题。因此，对于因果关系的举证责任分配，还应该有进一步的规定，即根据不同的证明对象，将因果关系进行分解，然后在原被告之间进行分配。

对此，可以借鉴大陆法系的德国法和日本法上的做法，将因果关系区分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系（也有日本学者称之为事实性因果关系和保护范围，其与英美法上的事实上的因果关系与法律上的因果关系之划分有相似之处）。所谓责任成立的因果关系，指可归责的行为与权利受侵害（或保护他人法律的违反）之间具有的因果关系。责任成立的因果关系是就侵权责任及其引起的直接损害而言的。其中心思想在于确认侵权事实与损害结果之间的客观联系，从事实上认定加害行为是否为损害结果发生的原因，不包含价值评判，而是对纯粹事实过程的认识。所谓责任范围的因果关系，指权利受侵害与损害后果之间的因果关系，责任范围的因果关系是就该损害所引起的后继损害而判断其是否构成法律上的因果关系。如甲因乙工厂噪声而导致听力严重受损，甲支出医药费，住院期间感染上传染病，或其家中财物被盗。此时，就需明确，甲支出的医药费，住院期间患传染病，或者其财物被盗等损害与工厂噪声之间是否有因果关系，责任范围的因果关系涉及法律价值的评判。

从举证责任分配角度看，责任成立的因果关系，其举证责任如何在双方当事人之间进行分配，值得研究。但责任范围的`因果关系，考虑到证据距离、举证难易等因素，其举证责任应由受害人承担。

实际上，环境民事诉讼所遭遇的因果关系证明困难，主要是指责任成立因果关系证明困难，其原因在于传统的侵权行为法中，为使加害者承担损害赔偿义务，加害者的行为与损害后果之间存在“无此，既无彼”的关系是认定责任成立因果关系的要件。然而在环境民事诉讼中，对于受害人而言，严格贯彻这种标准将使责任成立因果关系难以证明。为了解决这一问题，围绕责任成立因果关系证明困难性的讨论，产生了诸多学说，成为特殊侵权行为理论研究的焦点。

2 责任成立因果关系证明之

困难

因果关系证明的困难有两种，一种是证明具体“事实”存在与否的场合；另一种是构成因果关系判断前提的“因果法则”或“经验法则”不明的场合。

环境民事诉讼中对事实的证明，是称为历史性证明的关于过去事实的证明，所以证明“事实”存在与否的困难的情形很多。例如，造成受害的物质是否是被告工厂制造、排放的这一具体事实常常难以证明就属于这种场合。但是如果作为推定事实前提的经验法则自身不明，因果关系证明就更加困难。环境民事案件中所指的因果关系证明困难，多数场合是指由于关于因果关系的经验法则不明，特别是很多有关自然科学上的因果关系法则并未得到充分而明确的解释。在这样的场合，以自然科学上尚未得到明确解释为理由否定因果关系的存在是不妥当的，可能会把因自然科学落后而存在的不利推给受害者。

民事诉讼制度系以固有诉讼事件作为主要的适用对象，而采取当事人有主导权原则。此种制度设计，以当事人间地位――武器的平等为前提。然而在环境民事诉讼中，侵权和被侵权的可能在社会层次上被固定下来，原被告的角色几乎没有互换的可能，这种互换性的丧失在诉讼中则常常表现为当事人实质上的地位和掌握的武器不对等。证据以及必要的科技知识往往不平等地分布在被告手中，原告方经常面临举证的困难，此时如果仍严格以法律要件分类说为前提，因果关系存在的事实就必须由被害人（原告）负举证责任。由于上述种种情形，因果关系证明困难势必封闭对被害人为救济的途径，显然会损害诉讼妥当解决纠纷的目标。所以，针对环境民事诉讼中当事人间攻击防御能力的明显差距及程序上地位、武器的实质上不对等的因素，必须找出应对之策。所以在维持证明责任一般分配原则及作用的前提下，开发种种能够减轻当事人举证负担的程序技术并提供相应的理论支持就成为必要。

（二）减轻受害人的证明负担

在环境民事诉讼中，降低受害人的证明负担与举证责任分配是直接相关的。如何使负有证明责任的原告降低证明标准或者说原告应证明到何种程度，才能使法官形成因果关系存在的心证？这就涉及到了盖然性问题。对因果关系进行举证时作盖然性的评估可以有两种评估方式：“第一种涉及的是频率判断，即统计学上的现实可能性：事件A发生时，B之发生的盖然性就会基于法官的经验或鉴定结论以百分比的方式体现出来。如某类病人在得到合理治疗时其中的25%或75%治愈了。一事故受害者被送进了医院，根据案件（因数量较少）可以查明的统计学上的百分比使得医疗过程有缺陷时，只要律师不错过诉讼时效，法官得出正确判决的可能性虽不是100%，却是极高的。第二种涉及的是举证责任问题，具体地说，即法院对相关盖然性的认同与否。如可能得出治愈几率的不同结论，某些专家定为25%，某些则定为75%，此时法院必须考虑，它根据哪一个百分比做出判决。所有的欧洲法律制度都适用了‘要么/则’及‘是或否’的方法，所不同的只是，当事人对其主张的盖然性程度的论证应到达何种程度才能为法院接受为证据……只要在因果关系考察程序内设计作为规则标准的盖然性问题，所指的就都是第一种方式（统计学上）的可能性论证。”〔3〕（P449）一般而言，对于民事案件的要件事实的证明须达到“盖然性优势”，即一方提供的证据比另一方更有说服力（我们可以称其为民事证据法上的一般盖然性）[2].尽管对于此“盖然性优势”存在着不同的理解[3]，但是多数学者认为，对盖然性权衡的最佳解释是，有50%以上的确信度即可，并且在民事诉讼中该标准应是证明要件事实的最低标准。以上述证明度为标准，运用证据来证明要件事实的结果在制度上只允许存在三种状态，即要件事实得到明确的肯定、明确的否定或者要件事实既得不到肯定也难以明确的否定而陷入真伪不明的状态。此时，存在的问题是，该标准在环境民事诉讼中能否完全适用，那么，须从以下对各种学说的分析入手。

就减轻受害人的证明负担而言，环境法学者乃至诉讼法学者提出了诸多解决方案，从英美法、德国法到日本法，林林总总，令人眼花缭乱。

1 盖然性说

为了减轻被害人的举证负担，实体法学者提出，因果关系的证明只需有低度的证明即可，换而言之，如能证明至盖然性的程度，就可以认定因果关系的存在。该种看法可进一步分为两种，其一即所谓证据优越说，另一则称为狭义的盖然性说。

（1）证据优越说

这种理论是由加藤一郎教授在英美法优势证据理论基础上所提出的见解。在英美法上，刑事案件的证明标准要高于民事案件的证明标准。而在日本法上，并没有英美法上的这种区分，民刑案件均适用“高度的盖然性”标准。加藤教授将英美法上的盖然性理论加以引申，主张在民事诉讼中，尤其在环境诉讼中，在考虑公法的制裁规定或私法的救济情况时，不必要求以严密的科学方法来证明因果关系。法律上要求达到的证明程度，可因事而异，就刑事而言，必须具有超出合理怀疑的证明程度，即英美法所谓“超出合理怀疑范围”；就民事而言，则只要考虑举证人所提出的证据已达到比他方所提出的证据更为优越的程度即可。〔4〕（P245）加藤教授的这种主张，显然是直接针对环境民事诉讼为减轻原告被害人的举证责任过重而提出的。

（2）狭义的盖然性说

主张该说的学者认为，环境民事诉讼中，因果关系的举证责任形式上仍由原告承担，但原告的举证并非就全部技术过程举证，而只是在相当程度上举证，且只需有一半情形之低度盖然性即可，法院一旦形成此种程度之心证，除非被告企业人能举出反证以证明因果关系不存在，否则无法避免责任。德本镇教授将盖然性说的具体要点归结如下：第一，因果关系的举证责任，形式上仍然要由原告受害者承担。第二，为实质转换举证责任，应采用德国矿业法上初步的证明的法理，只要被告不能证明因果关系不存在，因果关系就应被认定。第三，在盖然性说中虽然要求“表示相当程度的盖然性的证明”，但那是指“虽然超越了大致证明的领域，但尚未到达证明程度的举证”。盖然性说所举出的证据有：（a）能供调查因果关系之科学技术不发达，（b）企业对于调查工作不可能协助，（c）公家调查机关之设备不全，（d）企业能将损害之负担列入成本费用，再转嫁分配出去，（e）企业既已排放一定之物质，则有责任证明该物质之无害性，（f）公害之被害人于一般情形被视为贫困之人。根据盖然性理论，只要能够对：（a）从工厂等排放的物质达到并蓄积于发生损害的区域，发生了作用；（b）该地域有许多损害发生；这样两个事实举证，法院就应推定有因果关系。反之，被告企业方面只要不能举出反证，证明因果关系的不存在，就不能免除其侵权行为责任。

在日本，鉴于20世纪 60年代中期构成重大社会问题的公害、药害等实际状况，盖然性说所追求的方向是正确的。由于科学技术的高度发展在社会上引起的复杂的多样化形态的侵害，要缺乏科学知识和资力的受害者负担所有的事实性因果关系的证明是不公平的。并且，尽管有发达的科学，但现实的科学水准尚未解释清楚的大量现象存在，在这种场合下要受害者负担严密的证明就是强迫其作不可能的事情。在这种意义上，盖然性说主张作为请求损害赔偿的前提，在判断因果关系存在与否时，不必要科学地证明是应该的。因此，盖然性理论得到了一部分学者的赞同。

对于盖然性学说在实践中是否得到了运用，学者之间也存在不同的观点，比如，石田川教授认为：“在日本，由于盖然性说存在的问题，在诉讼法中承认该学说的学者甚少。判例方面实际上也没有依该说来处理案件。就采取盖然性说的判例值得注意的是在早川电镀厂废液事件中，前桥地方法院却有利用一般论说而展开盖然性说的情况，但在实际上并未以盖然性说将该事件作处理。在四大公害诉讼中，尤其以因果关系作为重要争点的富山痛痛病诉讼的判决及新泻水俣病诉讼的判决，法院或许多少受到了盖然性说的影响，但并没有按照盖然性来处理案件。”〔5〕（P124）但是，也有学者认为：“盖然性理论被称为适合于公害诉讼本质的见解，公害诉讼中依据这一理论的判例很多。前桥、富山（开疫学之先河）、新泻等地方法院及名古屋高等法院的一系列判决之后，关于公害诉讼中因果关系的举证、拥有盖然性的证明主张即可成立的审理方法也基本上固定下来。”〔6〕（P355）学者之间的差异如此之巨，孰是孰非，资料所限，笔者难以做出评判。但是从中我们可以看出，对盖然性说作简单的肯定或简单的否定均不合时宜，深入研究仍有必要。

2 间接证明

间接证明，并非是将某权利发生要件之事实或成为权利消灭理由之事实直接加以证明，而只是就个别事实（间接事实）为证明，而自此事实间接的推定主要事实。成立间接证明，必须有事实a，则通常有事实A（例如，有酒后驾车的事实，通常则有驾驶操作不适当的事实）之经验法则的存在才可。换言之，间接证明系以经验法则为大前提，间接事实为小前提，利用三段论导出主要事实存在与否的主要事实的证明方法。利用间接证明，由事实a推出他事实A的推论方法，称为事实上之推定。对此而言，其以直接证据为方法将主要事实直接加以证明，称为直接证明。将间接证明与直接证明相比较，间接证明具有缓和证明困难的作用，因未将主要事实推认的间接事实，并非固定的事物，具有较多选择机会，对当事人而言，他们就可以选择较容易证明的主题来避免因举证不能而遭致的败诉风险。

（1）疫因学理论

疫学证明法是间接证明的有力手段。在痛痛病，水俣病、四日市哮喘病和斯蒙诉讼中，作为证明手段疫学得到大量运用。在认定因果关系时，最初将疫学[4] （即流行病学或病因学）的成果加以采用是主张盖然性说的学者。但是，疫学的研究成果也属于经验法则，即使不以盖然性为前提，法院也可以采用疫学的成果。疫学的研究成果既然属于经验法则的一种，所以疫学的证明手段属于间接证明的一种。并且，疫学性因果关系理论和盖然性说相结合，可以更好的减轻受害人的证明责任。

疫学因果说是指用疫学（即流行病学或病因学）的方法来证明侵害行为与损害结果之间的因果关系。将有关某种疾病发生的原因，就疫学上的若干因素，利用统计的方法调查各因素与某种疾病之间的关系；从中选出关联性较大的因素，对此进行综合判断。一般来说，它是以四个条件进行判断的：第一，该因子在发病前务必是有作用的；第二，该因子作用的程度越显著，则该病患者的比率越高，这被称为量与效果的关系；第三，该因子在一定程度上被消除，则该病患者的比率相应程度下降；第四，该因子作为原因而起作用的机械论务必与生物学上的说明不发生矛盾，以上四种条件相互关联，并以数量统计做出合理程度的说明，即可成立因果关系。将其适用于环境民事案件，只要证明某种因素与某种疾病具有疫学上的因果关系，即可认定二者之间具有法律上的因果关系。

疫学因果说的意义，在于它能够降低优势证据说和盖然性说的盖然性，虽依此说仍难以得出百分之百的正确结论；但它提出了一种具体的标准，可以对复杂的因果关系做出有效的判断。这种思维方式在逻辑上是妥当的，但是该学说仍存在缺陷，表现为，要采用疫学方法，就必须收集能够满足统计学处理要求的大量资料。并且，因为疫学是群体现象中的原因探求方法，所以即使可以说群体性存在的某种因素是某种疾病的原因，也不能说每个患者的病因全都是该因素。因为还有该因素以外的原因造成疾病的可能性的场合，某患者也有可能是因其他原因患病。在公害案件中，偶尔也有通过政府机关的广泛调查收集了疫学性判断资料的，但不见得所有的事件都能收集到那样的资料。并且，在有些环境诉讼中以个别患者的病因为讼争对象，而且患者的特异性因素构成问题的案件中，就不能使用疫学性方法。基于如上认识，学者们认为，疫学性方法作为认定因果关系的经验法则之一是非常有用的，但仅依据疫学性因果关系论主张减轻因果关系的证明责任过于狭窄。应当适用包括疫学在内的所有经验法则。同时该理论的不足还在于其只能适用于环境污染造成人体患病的场合，无法适用于所有的环境损害赔偿之中。

（2）大致推定理论

法律上的推定毕竟是有限的，不能满足诉讼的实际需要，于是出现了大致推定理论。又称姑且规定，是指在一些侵权案件中围绕过失或因果关系等难以证明的类型化事实，如果确有必要适当减轻负有证明责任的当事人的举证负担，虽然法律上不存在有关推定的明文规定，也允许法官在满足一定要件的前提下适当适用推定。在应用上，大致推定以经验法则作为推定的根据，即虽非绝对确实，但依现实经验，某项事实a的发生，于大多数情况下均以他项事实b为其原因，于是在有以a为原因的高度盖然性经验法则的情况下，则可承认大致推定。上述情形，于某具体事件，若有相当于ab两个事实存在时，即使对现实之事实经过不明，也可以依据上述经验法则，就两个事实成立因果关系，成立大致推定，所以不必特别为证明其因果关系提出证据。相反的，在此情况下，若以有特别情事可排除上述经验法则为理由，推翻上述之推定，则必须由否定因果关系的当事人，就上述特别事情为证明。由于此种证明亦依赖经验法则所谓的证明，故属间接证明的一种。

大致推定大多用于过失的证明，较少用于推定加害行为与所生损害之间的因果关系，所以又被称为“过失的大致推定”。日本法上，大致推定理论的固定化和法则化，被认为是受到了美国法上的“事实自证”（如果某种事物本身具有可能招致

失败的性质而发生事故，在一定条件下就可以推测因果关系的存在）和德国法上的“表见证明”（如果赔偿权利人所提出的证据，足以使他人给与该证据所给出的第一印象认定待证事实的存在与否，就可以认定因果关系的存在，仅限于认定事实的存否真伪，只需提出反证而非充分的反面证明就可以推翻表见证明）理论的影响。大致推定的地位，居于事实自证理论和表见证明理论之间，就其效力而言，与表见证明理论相近，但就推定的对象而言，又偏向于过失的存否，较接近事实自证。

对于大致推定的性质，学者间存有争议，主要有三种观点，第一种是事实推定说，认为大致推定是以诉讼中已确定的一定事实状态为基础，藉由一般经验判断其为直接经历的事实，即使因果关系的内容不具体，只要加害行为或损害的发生得到某种程度的证实，仍可据以形成因果关系存在的大致充分心证，所以，大致推定实质上是事实推定的一种应用状态。第二种学说是举证责任转换说，此说主张，大致推定的证明对象，应该是因果关系本身，如果原告就足以推定因果关系的事实尽到举证责任，则法律上的举证责任即应转换由被告负担，被告须就因果关系不存在的事实，负担诉讼上的证明责任。第三种是证明度减低说，该说认为，大致推定与一般事实认定的不同之处在于，大致推定原则并未如事实认定一样要求高度的心证，也就是说，大致推定的确实性应较一般的事实认定为低。第一种学说是目前学说界和实务界的通说。但是，德国法学界的一种有力的理论也认为，其实大致推定理论并非简单的证据评价问题，其功能在于转移举证责任。

在大致推定理论中，最重要的问题就是证明程度。显然，所谓大致推定并非确信或接近确信的程度，所以并不要求能够达到70%、80%或90%那样的高度，但证明程度究竟可以减轻到什么地步或者说被告只需提出什么证据就可以认为大致推定已被推翻，理论界存在较大争议，未有统一认识。值得注意的是，作为减轻原告举证责任之理论，该说与狭义的盖然性说有相似之处，即均不发生举证责任的移转 [5]；但二者也存在差别，大致推定中的推定只是经验法则下的事实推定，即依照经验法则推定因果关系的存在，被告仅需提出足以动摇法官心证的反证即可，或者说，反证达到使案件事实真伪不明的程度时，负担客观举证责任的原告便要提出证据，证明因果关系的存在。而盖然性说中的推定是法律推定，被告非证明因果关系不存在不能免责，两者所要求反证的证明程度是不同的。

（3）间接反证理论

间接反证理论可与盖然性理论作比较。盖然性说，是作为单一的要素把握因果关系这一要件事实，主张对此降低证明的心证程度，或者试图事实上转换举证责任的见解。与此相对，有学者主张通过分析构成因果关系的事实，并把它作为复合的要件事实加以把握，对各个事实分别的考虑证明，于是，出现了间接反证的理论。该因果关系认定方法最初应用于富山痛痛病和新泻水俣病诉讼，后经学者加以理论化。

间接反证原系德国民事证据法上的理论，其含义是指当主要事实是否存在尚不明确时，由不负举证责任的当事人负反证其事实不存在的证明责任理论。因其并非直接对另一方当事人举证事实的反驳，而称为间接反证。对推定予以反驳的方式有两种，直接反证和间接反证。例如，对某主要事实A负举证责任的原告，证明能推定A存在的a、b、c三个间接事实，而且根据这些间接事实推定主要事实A被得到证明时，被告却直接针对原告所证明的主题a、b、c的存在，并提出其不存在的证据，以阻碍推定A的存在，这叫做直接反证。但是，被告为了阻碍A被原告证明，也可以用其他的间接事实d、e、f来认定A不存在，从证明方法上看，它不是直接针对原告所证明的主题，所以叫做间接反证。在直接反证的情况下，原告欲使法官认定要件事实A存在，需证明a、b、c三个事实，而被告提供的反证只要能够达到使a、b、c陷于真伪不明状态即可；而在间接反证的情况下，被告需证明d、e、f三项事实后，才能实现阻却要件事实A被认定的效果。主张在环境诉讼中引入该理论的学者认为，环境污染损害的因果关系因素较多，如果受害人能证明其中部分关联事实，其余部分的事实则被推定存在，而由加害人负反证其不存在的责任。如果加害人不能反证其不存在，则因果关系成立，这样符合法的公平正义精神；间接反证说的意义在于，它根据部分举证事实推定，亦即部分间接推定的理论，认定存在因果关系，从而判决被告对原告的损害赔偿，大大缓解原告的举证困难。

在日本，首采“间接反证法”的是1971年9月新泻地方裁判所作新泻水俣病第一次诉讼的判决，该判决认为：“在公害案件中，例如因化学工业在其企业活动过程中排放化学物质引起多数居民患病的‘化学公害’案件中所发生的争议，涉及到高度的自然科学知识。由此，要求被害人对因果关系的环节一个一个地加以严格地科学解释和证明，无异于完全封闭了以民事审判方式救济被害人的途径。所以，在上述情况下，判断因果关系是否存在，通常只考虑如下几个问题：（A）被害疾病之特性及其原因（病因）物质；（B）原因物质到达被害人或被害地的途径（污染途径）；（C）加害企业原因物质之排放（从产生到排放的装置）。……对上述（A）和（B）的事实，依据情况、证据的积聚，如果能够就因果关系的科学关联作出没有矛盾的说明，就应当解释为已经证明了法律因果关系的存在。如果上述（A）、（B）的举证已经完成，就污染源的追寻而言，显然已经到达了企业的门口，因此，毋宁说，如果企业方面不能证明自己的工厂与污染源无关，即应认为原告已经尽了法律上因果关系的证明，对（C）的存在作事实上的推定。”从新泻水俣病的判决来看，由于法官根据部分举证事实推定，即部分间接推定的理论，来认定因果关系的存在，同时又在病因方面采纳了疫因学的观点，该种举措大大的减轻了原告的举证责任，受到了学者的赞扬和肯定。

从保持新泻水俣病判决的思考模式同时又扩大其适用范围的角度出发，淡路刚久教授认为，可将公害因果关系的要件事实分解为三部分，第一，损害发生的原因物质及其装置（病因或原因）；第二，原因物质到达受害人或受害人所在地的经过路程（污染路程）；第三，污染企业内原因物质的生成以及排放。在诉讼中，原告只要能证明3要件事实中的任何二者，如能证明第一和第二、第三和第一等，即应推定所剩的另一要件事实是存在的，故可就此对污染事件的因果关系作出决断。

竹下守夫教授对因果关系锁链事实划分的更为精细。其以痛痛病判决和新泻水俣病判决中法院的见解为基础，将公害事件的因果关系分为了5部分主题。首先，将因果关系这一要件事实分解为被告企业的生产过程特定物质的发生（A），向外部的排放（B），通过媒体的扩散（C），达到原告的身体、财产（D），损害的发生（E）这样的各个事实。接着将A―B―C―D―E这样的从前者到后者的过程作为一个复合性证明主题加以把握。然后，因

为原告对因果关系的存在负有证明责任，所以要对A―B―C―D―E的过程全体进行证明，但是，这一要求并不意味着原告必须对所有的各个阶段上的事实和过程进行证明，而是原告能证明某事实、过程的存在时，在经验法则上就可以推定其他事实、过程存在，在这种场合下，被告方只要未就存在不能适用经验法则的特别情况进行证明，因果关系就得到认定。

例如，在河川污浊的场合，原告证明了上游的被告企业有排放有毒物质的事实（B），除与下游的原告发生了能够因该物质发生的损害（E），或者该物质已经达到原告的事实（D）的场合，B-C-D-E（或者B-C-D）的过程的存在就可以通过经验法则得到推定。但是，被告若就存在“特别的情况”（例如，达到原告的有毒物质是从其他的排放源排出的）作出证明，就可以主张上述经验法则没有适用的余地。此时，因为可以适用经验法则的事实已经得到证明，所以，为推翻上述认定被告必须积极地证明“特别的情况”。另外，从被告企业所在地排放出某种物质的事实B得到确定的话，在经验法则上就可以认定该物质是从被告企业生产活动的过程中发生A，由被告排放出来得A-B。因此，如果被告主张不是那样的话，被告就要对A或者A―B这一事实或过程不存在作积极地证明。进一步讲，通过积累间接事实，借助于经验法则证明主要事实（间接证明），可以使因果关系在证明上的困难得到缓和。虽然提出直接证明主要事实的适当证据是非常困难的，但对受害人而言，对主要事实有用的间接事实绝不是固定的，由于在各种各样的场合中存在着复数的可能性，所以，原告是可以选择证明主题的。而且，在依据原告所选择的数个间接事实以及与之结合的经验法则可以推定某主要事实存在的场合下，被告为主张“该场合下存在特别的情况，因此不应该使用经验法则”，或者“存在能够推定该主要事实不存在的别的间接事实”，就必须对这些情况的存在负证明责任。

3 比例规则

又称比例赔偿，就是根据侵权行为人对受害人造成损失的原因力的大小，来认定其承担赔偿责任的比例，系英美法上的概念。与以上其它降低受害人证明负担的学说不同，比例规则理论否定了证明责任的存在，反对以败诉来分配不利益。作为一种直接对应于不同证明程度而对解决方案作出微妙调整的做法，法官可以按照双方当事人各自的主张和实际上所达到的证明程度之间的比例来分配利益和不利益。

在旧有的举证责任理论构造下，如果法官对因果关系没有百分之百的确信，因为真伪不明不能适用法律，就只能作出或必须作出赔偿数额为零的判决的理论。例如，依照一般的理解，假定只要能够达到51%这样程度的心证时，法官就应作出100%的认可判决，即承认当事人给付100万元的请求。相反，如果假定心证程度只有50%，只能认为事实的真相仍然不清楚，也就是真伪不明。这样的话就不能适用损害赔偿的法规，其结果赔偿就只能是零。这么一来，无论采用何种假定，50%的心证无论如何都无法达到认可50万元的判决这种结论，此举对于举证困难的受害人而言，难谓公允。作为解决方法，采用按心证的比例进行部分认定就使受害人获得赔偿成为可能。例如在法官的心证程度达到50%时可以把请求100万元的受损害金额认定为50万元。持比例规则说的学者认为，真伪不明时不能适用法规的说法只不过是一种理论上的暂时约定，并不具有任何逻辑上的必然性，也不具有能够对抗一切具体情况的规范性。民事诉讼中所谓的百分百证明并不等于自然科学上也是百分之百的准确。当事人举证的结果或法官的心证只能是一种极其相似或无限接近的程度，而把这个程度定在什么位置上假设已经达到确信或已经得到证明是极为困难的问题。而且这样的假设即使可能也不应该总是固定不变的，应该随具体情况不同而适当调整。从这个角度看，传统理论实际上只是给出了一个一般的原则，而不是什么绝对不可更改的标准，对此的运用需要在实践中根据各种情况加以丰富和发展。而美国学者伯格亦认为，比例规则在达到保护权利的价值这一侵权法的目标上无疑比优势证据规则更加有效。因为，比例规则根据其他侵权行为人、不应受谴责的原因或者原告自身的原因等在引起原告损失方面的原因力，对损害赔偿进行分配。这样，根据比例规则侵权行为人只承担由其侵权行为所导致原告损失的那部分赔偿责任。避免了在侵权诉讼中原告获得意外的收获或者根本得不到赔偿这两种极端。在日本，甚至还出现过依照心证程度的比例来给双方当事人分配利益和不利益的判例。〔7〕（P150-152）

但是学术界大多数人对该理论持反对或消极态度。反对者认为，如果依据心证确率进行认定的话，那么就会是在认定主要事实上没有100%的证明也可以，这就完全没必要主张以盖然性证明为充足。所以，议论证明程度，也要议论舍弃未达证明程度的证据的问题。尽管如此，在未达证明程度的场合却主张应该认可对应盖然性的请求，这种主张明显是矛盾的。并且，在应用确率性心证时，法院就必须经常的明确心证程度，而这几乎是不可能的。同样的效果完全可以类推使用实体法上过失相抵法理或正面承认法官对侵权行为引起的后果程度可以裁量认定等方法来达到。同时，即使是主张比例规则的学者也认为，比例规则仅限于特殊类型的案件，而不具有一般的普遍适用性。

从以上分析中我们可以看出，对于环境民事诉讼而言，各种举证责任分配的理论与实践绝非举证责任倒置那么简单。尽管各种理论均未达致成熟，实践中也未形成统一规则。但是，可以发现各种降低受害人证明度的理论，在证明责任的框架下，集中反映出的思想就是，环境民事诉讼由于其特殊性，从保护原告人的利益出发，需要为受害人特别设定证明标准，该标准并非民事证据法上的一般盖然性，而应当是低于民事证据法上的一般盖然性的特殊标准[6].在这样的思想指导下，围绕降低受害人证明负担的目标来进行举证责任的合理分配。

参考文献

〔1〕李浩民事举证责任的研究〔M〕北京：中国政法大学出版社，1993

〔2〕王利明民法??侵权行为法〔M〕北京：中国人民大学出版社，1993

〔3〕〔德〕克里斯蒂安??冯??巴尔欧洲比较侵权行为法（下卷）〔M〕张新宝北京：法律出版社，

〔4〕〔日〕藤一郎外国公害法〔M〕东京：岩波书店，1978

〔5〕〔日〕石川明公害诉讼因果关系之证明〔J〕陈荣宗台湾：法学丛刊，（114）

〔6〕肖贤富现代日本法论〔M〕北京：法律出版社，

〔7

〕〔日〕佐上善和举证责任的意义和功能〔A〕今后的民事诉讼〔C〕东京：日本评论社，1984

注释

[1] 我国学术界对于举证责任的理解有一个发展过程：由于受苏联法影响，学术界最初将举证责任等同于提供证据责任。到后来出现了举证责任的“双重含义说”，认为举证责任包含着两种含义，即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两种。前者是指当事人对其所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者是指在事实处于真伪不明的状态时，主张该事实的当事人所承担不利后果。这种不利的诉讼后果既表现为实体法上的权利主张得不到法院的确认和保护，又表现为败诉而承担诉讼费用。但是由于“双重含义说”并不是认为举证责任有两种理解，而是认为举证责任包含着两种含义，没有说明在这两种责任中究竟哪一种是举证责任的本质属性，同时也与国外民诉理论中对举证责任的定义不相符合，因此为“危险负担说”所取代。该说认为，当法律要件事实处于真伪不明状态时，负有证实法律要件事实责任的当事人一方应承担证明责任，如不能证明，就应承受法官不利判断的风险。本文正是在危险负担的意义上使用“举证责任”这一概念的。

[2]《规定》第73条要求法官在一方提供证据的证明力明显大于另一方证据的证明力时，应对证明力较大的证据予以确认。这一规定似乎表明最高法院已将较高程度的盖然性作为民事诉讼中原则性的证明标准。鉴于最高法院的司法解释亦是民事诉讼法的渊源之一，可以认为我国民事诉讼中原则性的证明标准已经法定化了。

[3] 在诉讼法上，对于怎样才算“一方提供的证据比另一方更有说服力”的问题，标准仍然不够清晰。为了尽可能精确地说明证明标准，西方学者用百分比来形容证据优势，将其解释为51%：49%或者75%：25%，将合理怀疑解释成5%至25%之间的怀疑。这样的解释在表面上虽然是精确的，但一旦将其运用于实务，仍然会遇到如何将本证明与反证的证明力化为百分比的难题。总之，诉讼中的证明标准虽然可以提供一个衡量证明结果的尺度，使法官可以依据这一尺度去判断待证事实是已经获得证明还是仍然处于不明状态，但这一尺度是具有相当模糊性的，无论如何，它不可能象天平和尺子那样提供精确的度量标准。

[4]所谓疫学，是指就集体现象的疾病，探明其发生、分布与社会生活的因果关系，寻求对策，防治疾病发生的科学。参见〔日〕曾田长宗：《公害与疫学》，《公害法之研究》，第236页。

[5] 旧有的证据法理论认为，无论事实上的推定，或是法律上的推定，推定一旦成立，证明责任（举证责任）就移转至对方，对方当事人对该推定持反对意见时，就必须对该推定不能成立的事实举证。而现在国外的判例已经抛弃了这种观点，在涉及推定的场合，不再使用证明责任（举证责任）移转的说法，判例认为，为推翻事实推定或法律推定而提出证据，不过是针对对方的证据提出责任，不是证明责任的移转。

[6]关于证明标准问题，参见吕忠梅：《环境侵权诉讼证明标准初探》，《政法论坛》第5期。

马栩生吕忠梅

篇6：环境侵权诉讼中的举证责任分配

一、举证责任分配的一般原则

（一）为什么要分配举证责任

从理论上讲，作为诉讼的提起者――原告，一般应当承担完全举证责任。由于原告是在诉讼中主张权利或法律关系存在的一方当事人。他不仅应当证明权利产生的事实，而且应当进一步证明不存在妨碍权利发生的.事实以及变更、消灭权利的事实，因为只有在这一切事实都得到证明后，法院才能确信原告主张的权利或法律关系的确存在。那么，为什么要在原被告双方之间分配举证责任呢？主要是因为原告承担所有事实的举证责任存在一些不可克服的弊端。

[1] [2] [3] [4] [5]

篇7：软件侵权案件中举证责任分配之我见

软件侵权案件中举证责任分配之我见

在软件侵权案件中，由于软件本身的一些特点，收集证据非常困难，因此如何合理的分配举证责任成为软件权利人的利益能否得到救济的一个重要前提，必须予以充分的重视。

一、软件侵权案件中的举证困境

软件侵权纠纷案件属于一般的侵权纠纷案件，应当根据一般侵权纠纷案件的举证规则。但是由于计算机软件具备以下特性，使原告方在举证时居于十分不利的地位：

1.安装、卸载快速。卸载一套软件的时间只需几分钟甚至几秒钟，执法检查或证据保全往往是一无所获；等到检查结束，再安装软件也不过一两个小时；

2.侵权隐蔽。复制使用软件的行为大多发生在侵权人的办公场所，我国宪法规定，公民的住宅不受侵犯，住宅当然包括办公场所，因此在办公场所内实施的侵权行为带有很大的隐蔽性，权利人不采取秘密手段或“不诚信”的手段，根本无法取证；

3.不可逆推。许多专利技术根据产品可以推断出使用了专利技术，但大部分软件生成的产品，不能推断出使用了什么软件，比如提供一篇打印好的文章，不能推断出使用的是Word还是WPS.

上述特性使软件权利人长期以来处于举证的困境之中，权利难以得到有力的保护。因此，笔者认为应当结合计算机软件易于卸载的特殊性和商业性最终用户复制、安装、使用他人计算机软件的隐蔽性，适当、合理地确定原告、被告在此类案件中的举证责任。

二、软件侵权案件中举证责任的具体分配

基于软件的上述特性，从节约诉讼成本、维护公平正义的角度出发，笔者认为在软件侵权案件中对举证责任应当做如下分配：

1.原告是否是系争软件的著作权人

原告首先负有举证责任。原告通常可以提交署名原告为作者的软件、软件作品登记证书、登记证明、软件作品权利人的声明书、宣誓书、相关的合同等证据证明自己是系争软件的著作权人。而根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第九条，当事人对众所周知的事实、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实、已为有效公证文书所证明的事实，就无须举证证明了。

原告举证证明自己是系争软件的权利人，或原告根据证据规则第九条的规定无须再举证证明其为系争软件的著作权人后，被告提出反驳的，举证责任发生转移，被告应当举证证明其反驳的'主张成立。

2.被告是否运行使用系争软件

对于这一点，原告首先负有举证责任。原告通常可以提交我国各级著作权行政管理部门所作的查处决定、经过公证机构公证的有关文件、证人证言（比如被告单位职员的证言、与被告有业务关系或其他关系的个人的证言、或进入过被告场所、或接触过被告计算机系统的个人的证言）、证人单位的证明（与被告有业务往来或其他关系而进入过被告场所、或接触过被告计算机系统的单位的证明）、被告制作的认可其运行使用系争软件的广告、产品说

[1] [2] [3]

篇8：Google可以避免版权侵权诉讼吗？

摘要：如果充分利用中国现行著作权法律中的相关规定，Google公司完全可以在不屏蔽存在版权争议网站链接的情况下避免被卷入版权侵权诉讼中，下面，笔者以问答形式分析三个问题，这三个问题解决了， Google的理想状态——既避免卷入此类与其关联不大的版权侵权诉讼，又保持搜索结果的客观公正性——也就实现了。

正文：近日，Google作为搜索服务提供商被某知识产权代理公司告上了法院。根据新闻报道，案件事实相对比较简单：原告公司发现在Google上的搜索该公司名称时，在搜索结果页前列有一个与原告公司竞争对手公司的链接，且该竞争对手网站网页的编排、版式及部分宣传用语与原告网站类似，原告遂发函给Google中国公司，要求其在搜索引擎结果页屏蔽其竞争对手公司网站链接，但Google未予理会。该公司遂以著作权侵权及不正当竞争为由将竞争对手公司作为第一被告、Google中国公司作为第二被告告上法庭，要求停止侵权、在媒体刊登声明消除影响并赔偿10万元损失。目前，法院已经受理此案。

对于此案的是非曲直，因为案件已经进入法院诉讼阶段，本文不做评价。但笔者认为，如果充分利用中国现行著作权法律中的相关规定，Google公司完全可以在不屏蔽相关网站链接的情况下避免被卷入诉讼中。下面，笔者以问答形式分析三个问题，这三个问题解决了， Google的理想状态——既避免卷入此类与其关联不大的版权侵权诉讼，又保持搜索结果的客观公正性——也就实现了。

问题一：如果Google的搜索结果中含有侵犯著作权的网页，Google就必然构成侵权吗？

答：如果此问题的答案是肯定的，理论上，互联网上有多少个侵权网站，Google的搜索结果上就有多少项侵权内容，所有的搜索引擎都将无法继续生存了。显然，这样的结果并不合乎情理。互联网的内容浩如烟海，在现有技术条件下，搜索引擎还无法做到识别正版和盗版网页，如果强行要求搜索引擎只能提供完全合法的网页作为搜索结果，势必大大影响互联网的发展。因此，在搜索结果中发现侵犯网页，搜索服务提供商并不必然构成侵权，这就是著名的互联网版权避风港规定。

问题二：哪些情况下，Google的搜索结果中含有侵犯著作权的网页构成侵权？

答：虽然法律向搜索服务提供商提供了版权避风港，但也规定了搜索服务提供商的义务：接到相关著作权权利人的通知后，应当在规定时间内删除侵权的搜索结果，如果没有删除的，依然构成侵权，

在前文所述的案件中，Google公司就是因为没有及时删除涉嫌侵权的链接而被起诉的。版权避风港的法律原理是不知者不罪，当搜索服务提供商不知道自己的搜索结果中存在侵权网页的链接时，其显然不应当为此承担责任，但当别人明白无误的告知其搜索结果中存在侵权链接时，其如果不进行删除链接，显然就是在帮助侵权网站侵权了。

问题三、很多情况下，通知删除的链接所指向的网页是否侵权存在争议，搜索服务提供商应如何处理？

答：前文所述案例显然就属于这种情况，就笔者的经验看，依据相关的新闻所介绍的内容，本案原告所提的诉讼请求存在一定争议，法院未必会判决其竞争对手的网站构成侵权，或许Google也是因此才没有删除其竞争对手的网页链接。但也正因Google没有删除链接，其才被作为连带责任被告卷入了此诉讼。Google的困扰是，其经常会遭遇类似情形，如果不删除争议链接，可能被卷入诉讼，既费时费力又有损公司形象，如果删除，则可能对搜索结果的客观公正性产生影响，同时还会损害用户体验，影响其核心竞争力。

笔者建议包括搜索服务提供商以后收到此类存疑的侵权通知时，可以利用我国法律中相关的“反通知”规定解决此问题。操作方法如下：Google如果收到版权人的侵权通知，告知其某链接侵权，应当将通知转送争议链接指向网站的经营者，在本案中，就是原告的竞争对手。如果其收到Google的通知后，按照法律规定的要求也向Google提供其网站不构成侵权的证明材料和反对屏蔽通知的，Google只需将该通知送达版权人，就无需在其搜索结果中继续屏蔽此网站的链接。原告的竞争对手的反对屏蔽通知就被称为反通知，根据法律的规定，只要反通知的内容符合法律规定，版权人无权再次要求Google在其搜索结果中继续屏蔽此网站的链接，从而也就避免了诉讼。

此方法对于类似的提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者均可以适用，此次案件中，如果Google按照笔者的建议操作，可能其就不会卷入此诉讼了。

上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

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篇9：虚假陈述侵权诉讼新趋向

虚假陈述侵权诉讼新趋向

《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条规定：“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”

依照本条规定，证券市场虚假陈述侵权之诉的提起需具备行政处罚或刑事处罚的前置程序。

然而，随着证券投资人维权意识不断加强、证券市场虚假陈述侵权案件不断增多，上述司法解释第六条的规定已经难以起到定分止争的作用。

在人民法院向证券市场“开门”的大趋势下，取消行政处罚或刑事处罚前置程序的呼声日益高涨，司法实践中甚至出现为规避上述前置程序而使用其他案由提起诉讼的现象。

例如，笔者曾在《证券时报》介绍过以“会计师事务所审计业务侵权之诉”替代“证券市场虚假陈述之诉”的方案，即受害人可以利用会计师事务所审计业务侵权之诉中虚假陈述人作为必要共同被告的策略完成诉讼，并绕开前置程序。

但是，替代方案将付出巨大的成本，具有不经济、举证难等不利特点。

现在，证券市场虚假陈述侵权之诉终于有了新的.发展，几乎可以确定，行政处罚或刑事处罚前置程序将会取消——这得益于立案登记制度的落地，

4月15日，最高人民法院印发了《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》(以下简称为“《立案登记制改革意见》”)。

《立案登记制改革意见》由中央全面深化改革领导小组审议通过，旨在充分保障当事人诉权，切实解决人民群众反映的“立案难”问题。

《立案登记制改革意见》指出：与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织提起的民事诉讼，有明确的被告、具体的诉讼请求和事实依据，属于人民法院主管和受诉人民法院管辖的，应当立案;其进一步指出：实行当场登记立案，即对符合法律规定的起诉、申请，一律接收诉状，当场登记立案。

对当场不能判定是否符合法律规定的，应当在法律规定的期限内决定是否立案。

《立案登记制改革意见》的出台意味着《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》设置的行政处罚或刑事处罚前置程序被废止。

但是，由于该司法解释尚未被废止，证券市场虚假陈述侵权案件在不存前置程序的情形下究竟能否直接立案引发了巨大争议。

20年底，这一争议终于“尘埃落定”。年12月24日，最高人民法院民事审判第二庭庭长杨临萍法官就当前商事审判工作中需要重点注意的具体问题发表了意见。后该意见作为两高工作文件被最高人民法院公布。

《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》指出：“根据立案登记司法解释规定，因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件。”

该意见直接表明了司法机关对于证券市场虚假陈述侵权诉讼的最新司法政策，意味着立案登记制度在证券市场虚假陈述侵权诉讼中平稳落地——证券市场虚假陈述侵权诉讼中行政处罚或刑事处罚前置程序成为了历史。

篇10：商标侵权论文

商标侵权论文

题目：我国商标侵权现状及应对措施。

.摘要：

.关键词:商标侵权、案例、措施

.引言：商标在商品经济中的普遍使用，既涉及国家利益，又涉及商品生产者、经销者和服务提供者的利益，更与消费者的利益息息相关，不可谓不重要。然而，商标侵权在现实生活中屡见不鲜，并给商标权人和消费者及至整个国民经济都造成了损害。维护商标权人的合法权

益，对标事务进行管理，正是商标法应当发挥的作用

.正文：

一. 商标侵权内容及相关概念

1.商标权

商标权是它是商标注册人对其注册商标所享有的权利，包括两个方面：一是使用权，商标权人可依法使用其注册商标，并通过使用而获得收益。二是商标人具有排他人使用的权利。商标权是为社会公共利益，具体说是为消费者利益而设定的权利。在普通国家，最开始对商标的保护源于阻止销售欺诈性商品的仿冒之诉。仿冒行为危害十分明显，一方面，它使消费者无法通过商标选购到自己真正需要的商品；另一方面，这种行为如不加制止，由此给仿冒者带来的低成本高收益会使其他竞争者争相仿效。因此，在制度上确认被仿冒者的商标权对于正本清源、制止仿冒、构建有序的竞争环境极为重要。英国在法律上承认商标权作为一种财产权，商标权的赋予保护了商标所有人的投资，在商标所有人投入精力、时间和金钱向公众提供商品时，他的付出免于被盗版和欺骗等行为盗用。不论是从市场效率还是商业道德来说，赋予并保护商标权都是必要的。保护商标权，对仿冒者形成侵权前的威慑和侵权后的打击，使商标的标识功能得以持久强化，继而是商标能够得以顺利实现其自然功能和社会功能。

2.商标侵权的行为表现

(一) 未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。这种行为是我们行政执法和司法实践中最常见的一种商标侵权行为。它主要包括四种行为：一是在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标；二是在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标；三是在类似的商品上使用与他人注册商标相同的商标；四是在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标。

应当注意的是，这里所讲的“使用”是一个广义上的概念，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、电子商务、展览以及其他业务活动。销售发票、合同等商业性文件，是商品交易活动的重要组成部分，在这些商业性文件中使用商标，应当视为商标的使用。同时，这时的“使用 ”应当仅仅限于商业性使用，当事人在教育、科研等公益活动中对商标的使用行为并不包括在内。

(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的。

在商标行政执法和司法实践中，由于故意实施商标侵权假冒行为的企业往往具有较大的隐蔽性，销售商标侵权商品的行为就成为我们最容易发现，也是最常见的商标侵权行为。由于商标侵权商品要通过销售环节，才能使侵权人实现非法获利，才能使消费者产生误认和混淆，才能对商标注册人的权益造成损害，所以查处销售环节的商标侵权商品是制止商标侵权行为的一个重要手段。

(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。

商标标识是商标的载体，是商标的物质表现形式。有人将制造和销售伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为，比喻为商标侵权和假冒行为的源头。因此，我国《商标法》将此类

行为明确规定为商标侵权行为加以禁止，是从根本上防止商标侵权假冒行为的发生。

应当特别指出的是，我国新修订的《刑法》将伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为确定为可以追究刑事责任的犯罪行为。

(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。

这项规定是新增加的规定，学理上称之为“反向假冒”。具体是指在商品销售活动中将他人在商品上合法帖附的商标消除、变动或者更换，冒充为自己的商品予以展示或者销售的行为。一般来说，这种做法是居于市场垄断地位的经营者扼杀新生的潜在的竞争对手，使其商标永远无法与消费者建立联系，无法形成自己独立的销售市场的不正当竞争。在国外，一般用反不正当竞争法进行调整。由于这种行为是利用商标进行的一种不正当竞争行为，我国则利用《商标法》对其进行调整。

(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

此种商标侵权行为主要包括：1、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众；2、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的 ”。

3.判断侵犯注册商标权的标准

商标法意义上的商标使用与商标销售密切相关，因为商标的基本功能在于其识别区分功能，所以，如果在同一市场上，使用相同或近似商标的相同或类似商品或服务来源于完全没有联系的两个经营者，导致消费者对商品或服务的来源产生混淆，则商标的识别区分功能就会失去其应有的作用。如此一来，判断商标侵权行为的标准应为混淆标准，也就是说，一切未经许可直接使用他人商标，导致消费者可能产生混淆的行为即构成对他人商标权的直接侵权。相反，即使在相同商品或服务上使用了与他人商标相同的标志，只要不会导致消费者的混淆，就不构成对商标权的侵权。需要强调的是，只要对商标的使用足以导致消费者“可能”对商品或服务来源产生混淆，就可构成商标直接侵权，商标权人并不需要证明有消费者实际发生了混淆，但实际混淆的证据却能够在商标侵权诉讼中为商标权人胜诉提供有力的帮助。可见，商标使用可能在市场上造成混淆、误认或对消费者的欺骗，这是构成商标直接侵权的实质性条件和最重的判断标准。

二.商标侵权案例分析

商标侵权简单的划分就是假冒、仿冒和反向假冒。

1.假冒注册商标

假冒是指侵权人在自己制作或出售的商品商品上，冒用他人注册商标的行为。例如，广州某贸易公司经理黎某于1988年初至1988年8月间，未经PUMA商标注册入德国鲁道夫达斯勒美洲豹运动鞋公司的许可，非法购进假冒PUMA注册商标标识先后委托广州新塘新月支农厂和广州禺县针织厂加工假冒的PUMA恤衫。上述案例违反了《商标法》中所说的未经商标所有人的许可，在同一商品或类似商品上使用与其注册商标相同的商标一条。

2.仿冒注册商标

仿冒行为不同于价卖行为，从内到外全都他人的商品或服务。仿冒者一般都有自身的'企业名称、注册商标或者其他标识，但是他们不具备经营被仿冒产品或服务的资格或者能力。11月，河南省洛阳市发现有仿冒青岛环球集团闪客鞋业有限公司生产的带有“国途”牌注册商标布面胶鞋。当事人丁某经营鞋厂以来，产品一直无销路，后发现青岛环球集团闪客鞋业有限公司生产的“国途”牌女士布面胶鞋在河南市场上十分畅销，于是开始仿冒。为逃避被查处，丁某指示将商标“国途”改为“国R”，虽然字音不同但在产品图形和外包装上，却设计得与“国途”十分相似，误导消费者上当受骗。

3.反向假冒注册商标

反向假冒起源于1994年北京服装厂诉北京百盛购物中心新加坡鳄鱼公司经销商“枫叶”与“鳄鱼”商标纠纷案，北京百盛购物中心新加坡鳄鱼公司经销商，购入北京服装厂生产的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标标识后，换上“鳄鱼”商标，高价出售。北京服装厂就此对新加坡鳄鱼公司提起侵权诉讼。12月1日新修改的商标法的出台是对上述行为性质的“盖棺定论”，其中规定：“未经商标注册人同意，更改其注册商标并将该更改的注册商标的商品又投入市场的”为侵犯商标注册权的行为，被称作“反向假冒”。通俗而言，是指把别人的东西说成自己的东西（也包括说成他人的东西），由此观之，北京百盛购物中心的新加坡鳄鱼公司经销商所实施的行为属于侵犯商标专用权的“反向假冒行为”。

三.商标被侵权后如何采取措施

商标是一个企业的形象，是对本企业商品质量的担保，也是企业信誉的象征。特别是著名商标，更是企业的财源，能为企业带来巨大的利润，使企业在市场竞争中的重要砝码。而当今，市场上的商标侵权现象屡禁不止，不仅使企业受损，而且扰乱了市场秩序。所以，商标一旦被他人侵犯，怎样保护自己的权益是一个很现实的问题。因此企业商标被侵害后，切不可掉以轻心，应及时正确的采取自我保护措施，大体上有两个方面：一是收集证据，而是及时投诉或起诉。

首先是收集证据。证据是解决商标纠纷权的依据，企业一旦犯现自己的注册商标被侵权，应立即着手调查，力求掌握全面、准确的证据，以便有力的证明侵权人的侵权行为。

其次，掌握了充分的证据后，被侵权人要及时地向当地的工商行政管理部门投诉或向有管辖权的人民法院起诉，要求侵权人立即停止侵害，消除影响，恢复被侵害商标的名誉以及损失赔偿等。如果被侵害者认为工商行政管理机关的行政决议未能充分保护自己的权益而不服的，应在收到通知书之日起15日内或请求上一级工商行政管理机关进行复议，或向有管辖权的人民法院起诉。

应当注意的是：一是企业被侵权的是商标而不是商品，如果他人仅仅是仿冒企业的商品，如外形、配方、口味等，但并未仿冒商标，则不能以商标权来起诉，而只能以其他诉讼请求进行起诉，两者的界定一定要划清。二是请求法院保护的商标必须是受法律保护的“注册商标”，未经注册的商标，或被撤销的注册商标，或已过保护期的注册商标，不受法律保护，因而也就不能提起商标侵权之诉。三是提起商标诉讼的企业必须既有合法的主体资格，也就是说提起诉讼的企业必须是被侵权商标的合法所有人或合法受让人、被许可使用人、特别使用人，否则便无权提起诉讼。

参考文献：

[1]李静于宏伟：关于新《商标法》反向假冒规定的扩张解释[J ] 中国工商报 /06/12。

[2]王仙法主编：商标与知识产权保 [M] 上海三联出版社版

[3]王亚南：从反不正当竞争法角度谈商标仿冒行为消费导刊17期

[4]罗晓霞：论商标法的多元价值和核心价值知识产权02期

[5]张晓霞;我国服装商标侵权状况分析及应对策略天津纺织科技期

[6]田文武，程洪，邱柏：浅议商标反向假冒行为中国工商管理研究年10期

篇11：浅谈诉讼标论文

浅谈诉讼标论文

在民事诉讼的研究领域，诉讼标的这个概念是一个关涉理论和实践的重要问题，它不仅是法院的审判对象、当事人争议的焦点，同时也是判定当事人是否重复起诉，诉的合并与分离以及既判力客观范围的根据，因此“诉讼标的的概念，对于学习和研究民事诉讼法的学者来说就像一座必须经过的桥。”[1]但是我国的理论界却不太关注于诉讼标的的研究，大多学者都将诉讼标的定义为：双方当事人发生争议而请求人民法院作出裁判的实体权利义务关系。[2]这是一种不正常的现象。而且在我国的司法实践中，存在对诉讼标的理论的忽视以及对诉讼标的的认识和处理上存在混乱性的和模糊性。因此，我们必须重新认识诉讼标的的理论价值，努力构建与我国民事诉讼实践相适应的诉讼标的的理论体系。

一、诉讼标的的学说介绍

随着诉讼观念的改变以及诉讼标的理论研究视角的调整，各国民事诉讼法学界围绕着诉讼标的含义和识别标准，对诉讼标的的理论进行了富有价值的研究，主要经历了以下三种学说阶段：

1、旧实体法学说

即传统的诉讼标的理论，也称为权利请求保护说。由德国法学家阿道夫瓦希首创，并由赫尔维希最终完成这一理论。该学说认为，诉讼标的是原告在诉状中所提出的一定实体法上的权利主张。诉讼标的的识别标准是实体请求权，根据这一识别标准，在同一个民事案件中，有多少个实体请求权，就会有多少个诉讼标的。论文参考网。这种学说优势在于：有利于法院进行裁判，法院只需识别当事人提出的实体请求权来确定自己的审判范围和审判对象；有利于当事人实施其诉讼行为，这双方当事人只须将对方当事人的实体请求权作为攻击点来识别，对对方当事人实施防御性的诉讼行为；有利于确定既判力的客观范围，只有经法院生效判决裁判的诉讼标的，才有既判力的效力。但是该学说也有其不可弥补的缺陷：首先，增加了当事人的诉累和法院的诉讼成本。其次，不符合民事诉讼解决纠纷的目的，由于同一案件事实当事人可以提出数个实体法上的请求权，并可以依次提起诉讼，容易导致前诉的生效裁判不能真正的解决纠纷，法律秩序无法得到安宁。

2、诉讼法学说

由于旧实体法受到学者们的质疑，有些学者选择将诉讼标的的概念与民事实体法上的权利加以分离，从诉讼法角度来研究诉讼标的。诉讼标的的识别不能以实体法上请求权为根据，而只能以当事人所陈述的事实理由和诉的声明为根据，由此产生了二分肢说和一分肢说：

二分肢说将诉的声明和事实理由作为两个同等重要的构成要素来定义和识别诉讼标的。[3]诉讼标的由诉的事实理由与诉的声明所决定，相同的事实理由和相同的诉的声明只会产生一个诉讼标的。在请求权竞合的情况下，不管存在多少个实体法上的请求权，只要诉的事实理由和诉的声明构成一个诉讼标的，就只存在一个诉讼标的。这个学说有利于克服旧实体法学说多个请求权竞合的问题，但是如果同一诉讼请求或同一诉的声明给予不同的事实理由的话，仍然会构成多个诉讼标的，这是其缺陷。

一分肢说又称诉之声明说，认为诉讼标的就是在诉的声明中向法院提出的要求法院加以裁判的请求。论文参考网。因此只保留诉的声明作为识别诉讼标的的唯一标准。论文参考网。在以同一给付为目的的诉的声明中，即使存在数个不同的事实理由，仍认定为一个诉讼标的。该观点克服了二分肢学说产生多个诉讼标的的缺陷，但是却在处理既判力的问题上，认为凡是在以前的诉讼中主张的事实理由，即使未经法院裁判也拥有在后诉中禁止提起的效力，这实际上扩大了既判力的范围，容易对当事人的权利造成损害。[4]

3、新实体法学说

该学说是在比较前两种学说的背景下提出的，但该学说以事实关系为判断实体请求权的标准。[5]该学说认为在基于同一事实关系而产生具有相同目的几个实体法上请求权的情况下，只成立一个请求权，只有一个诉讼标的。这种学说虽然解决了旧实体法说在处理请求权竞合情况下所面对的多个诉讼标的的问题，也克服了诉讼法学说治标不治本的弊端，但其本身在实践中也会存在问题。当以家庭暴力、遗弃等不同的事实关系向法院请求离婚，其诉讼标的数量如何确定。

虽然以上各种学说都具有其合理性，但目前学术界仍未形成统一的见解。我国的`理论界一般是接受旧实体法学说理论，但是有的学者也提出了自己的独特观点，将诉讼标的定义为：诉讼标的是争议的民事法律关系内容和诉讼请求形式的统一。[6]笔者赞同这种观点，因为在民事诉讼中，当事人之间所争议的民事法律关系是诉讼标的的实质内容，当事人基于他们之间的纠纷通过民事诉讼程序来解决纠纷，如一方当事人请求法院确认其与另一方当事人之间存在或不存在某种民事法律关系，或者一方当事人请求法院通过判决，改变或消灭其与对方当事人之间某种现存的民事法律关系，或者请求法院判令对方当事人履行一定民事义务，这都是以民事法律关系的最终确认或变更为前提的。如果不存在争议的民事法律关系，民事诉讼的进行就没有任何价值可言，因此争议的民事法律关系是诉讼标的的实质内容。而诉讼请求是诉讼标的的具体外在表现形式，诉讼标的是诉讼请求产生的基础和内在原因。民事诉讼中两大主体的诉讼活动，人民法院的审判活动和当事人的诉讼活动都是围绕着当事人提出的具体的诉讼请求进行的，通过对具体的诉讼请求的最终确认与否来实现诉讼标的的内在要求。因此诉讼标的的数量问题就取决于争议的民事法律关系的个数，既然当事人之间所争议的民事法律关系是诉讼标的的实质问题，那么该观点就排除了片面的以诉讼请求或事实理由作为识别诉讼标的的数量的标准，而从诉讼标的的实质内容，从本质上予以识别诉讼标的的数量。

二、诉讼标的的功能

虽然学术界对于诉讼标的的定义没有统一的认识，但是对于诉讼标的的功能，学者们的认识还是比较统一的。一般学术界认为诉讼标的的功能包括：

1、诉讼标的是民事诉讼的核心。当事人之间的起诉和答辩等一系列的诉讼活动都是围绕诉讼标的来进行的，法院的审理活动也以诉讼标的为基础，其作出的判决是对诉讼标的的最终确定。因此我们说诉讼标的是民事诉讼的核心。

2、诉讼标的是法院裁判的对象。法院的判决要针对当事人的请求，既包括当事人要求法院对其权利保护形态的要求，也包括对其权利保护量上的保证。法院不能离开诉讼标的裁判案件，否则成为无源之水。

3、诉讼标的是法院用来判定是否允许当事人再行起诉的根据。如果当事人已就某一个纠纷提起诉讼，那么不允许其在以同一诉讼标的向法院起诉。如果法院就某一个案件已经作出裁判而当事人一方对此又起诉的，如果后诉的诉讼标的与前诉裁判过的诉讼标的相同的话，则后诉的诉讼标的受前诉判决的约束，法院不得受理。

4、诉讼标的是法院判定诉的合并、分离、变更以及追加的根据。无论诉的合并与分离，还是诉的变更与追加，其中的关键在于诉的区别。而诉的不同在根本上是诉讼标的的不同，只有存在多个诉讼标的的情况下，才会有诉的合并、分立、变更和追加。

三、诉讼标的与诉讼请求的关系

诉讼请求是当事人通过人民法院向对方当事人所主张的具体权利，诉讼标的是双方当事人之间争议的民事法律关系。有学者认为，诉讼标的是争议的民事法律关系内容与诉讼请求形式的统一。争议的民事法律关系是诉讼标的的内容，诉讼请求是诉讼标的的形式，在民事诉讼过程中，无论是法院的审判活动还是当事人的诉讼活动，都是直接围绕诉讼请求进行的；没有诉讼请求，法院的审判活动和当事人的诉讼活动将失去直接的目标，诉讼标的也无以存在。所以笔者认为诉讼标的与诉讼请求是内容与形式的关系。诉讼标的是诉讼请求的内在源泉，诉讼请求是诉讼标的的外在表现形式。

但是由于诉讼标的和诉讼请求二者使用的环境不同，因而二者是有明显的差异的。诉讼请求区别于诉讼标的主要体现在：

1、诉讼请求是当事人向法院提出的具体的权益要求，而诉讼标的是就民事争议的整体而言的。当事人提出的诉讼请求只是当事人根据自身对法律的理解认为自己享有某种权利，而向法院提出的某种权益请求，法院是否认同还需要经过一系列的法庭辩论、调查等程序予以确认。而诉讼标的则是当事人根据实体法的规定直接提出的比诉讼请求更为抽象的实体权利主张或者声明。可以说诉讼请求是对这种主张的具体化，诉讼标的是诉讼请求的前提，诉讼请求是在提出诉讼标的的基础上进一步提出来的。即当事人提出的诉讼请求是诉讼标的的外在表现，诉讼标的是诉讼请求的内在原因。

2、当事人提出的诉讼请求可能是实体权利方面的权益请求，也可能是程序上的权益请求。但是诉讼请求的核心应当是实体法上的权利请求，因为当事人正是基于他们之间的实体权利义务之间的争议，才请求法院予以裁判解决纠纷的。程序法上的权益请求不能独立存在，它必须依附于实体法上的权益请求而存在。

3、诉讼请求必须在当事人向法院提交的起诉状中明确提出，没有提出的诉讼请求法院是不会予以裁判的。诉讼标的虽然也是由当事人提出，但是当事人不需要在起诉状中明确列出。法院只对作为外在表现的诉讼请求予以审查裁判，当然前提是首先要作为内在本质的诉讼标的进行审查。

四、我国目前民事诉讼法关于诉讼标的的研究

从我国目前来看，诉讼标的的理论研究仍然是薄弱的环节，现有的学说还不能系统地揭示诉讼标的的全部内涵，展示它的强大功能。而诉讼标的的问题之所以没有引起足够的重视，与我国的民事诉讼运行中漠视程序，不注重当事人的民事诉讼主体地位以及既判力制度的欠缺有密切联系，加上诉讼模式的差异，实践中对诉讼标的的认识上的虚无主义和冷漠是学术界较少关注诉讼标的的内在原因，理论研究的滞后性给司法实践带来了许多不便，在重复起诉、合并审理、诉的变更等方面，相同或类似的案件可能出现不同甚至相反的处理结果。因此改变民事诉讼法学关于诉讼标的理论研究停滞不前的现状，是诉讼法学界的当务之急，也是改变司法实践中诸多混乱做法的客观需要。

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