董事会制度起源论文示例

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篇1：董事会制度起源论文示例

董事会制度起源论文示例

古今中外，有公司必有董事会。这一问题在世界

范围内的一致性，要远远超过大多数法律中的问题。和纷纭芜杂的公司理论及其延伸命题---公司特性究竟包括哪些因素---的持久争论相比，董事会在规范意义上作为公司的最高权力行使者，集体决策、合议和共管的行为模式，几乎没有例外。但中国的公司和公司法理论研究，常常忽略了董事会作为公司治理模式必然存在的特征。

董事会的存在及其运作模式，受制于公司理论，这在过去没有得到很好的解释。在19-20世纪的大多数时间里，对公司的理解受制于拟制论和实在论的争论；20世纪30年代之后，各种各样的合同理论和政治理论沉溺于解释股东如何形成群体或实体及其权威或利益分配，更多关注公司管理者作为代理人对股东利益的偏离。近年来，董事会制度的原则、合理性、角色定位等规范命题的研究开始涌现。本文试图在这些研究的基础上，提供一个中国文本。

一、董事会制度的原则性规范

纵横观察各国成文法和判例，公司董事会制度中有三个隐性的统领原则，界定了公司董事会运作的边界，即（1）董事会是公司权力的最高行使者（director primacy）；（2）董事会采用一人一票平等的并且集体合议方式行事；（3）董事会对公司制度的有效和正当运作负有最后责任。这三个原则相互联系并交错在一起，这种集体决策权力行使方式，传统上称为共管（Colle-gial）。

董事会作为公司权力的最高行使者是传统原则，也是目前除中国之外大多数国家和地区明确在成文法中的表述。这一原则首先确立了股东和董事会之间的两权分离， 除非股东一致同意（美国特拉华州是唯一的例外，允许所有有投票权的股东在无需法定的会议通知程序下以书面形式进行多数决），股东不能越过董事会直接作出决策，股东的投票参与的权利是由法律和章程限定的，它区别于完整、统一、至上的物的所有权。董事会的权力是完整和最高的，而股东权利则是依情形约定的，章程只是对权力作出限制而已。其次，决定了许多衍生法律规则，最典型的是法定诚信义务，以及业务判断规则。最后，这一原则伴随着股东选举董事成员中的比例代表制，通常是简单多数，但也会存在诸如累积或累退投票制之类的变化，以用于反对控制股东的霸权。

董事会采取集体和以投票方式决策的共管模式，英美法对这一原则的恪守要比大陆法严格。具体而言： （1）除非例外情形，比如在势均力敌的情形下，可能有些国家允许董事长或资方代表有第二票，董事会议应当采用合议方式决策，一人一票，有些法律直接规定人数必须为奇数。（2）董事通常应当亲自出席。这有许多细致的操作规定，比如委托投票，只能就某次会议作出授权，长期授权会被视为出卖职位；比如传统上不得采用书面一致同意的方式作出董事会决议，必须有实际的会议过程。尽管如今有所放松，允许采用一致的书面意见或电话等方式开会，此类案例仍然会受到严格审查；这其中的默认假定实际上是“政治人”，即董事决策时应有研究、辩论、说服和被说服的过程。修订标准公司法（RMBCA）的起草人对此有明确表述，“相互咨询和观点交换是董事会发挥功能的应有组成部分”。（3）多数规则，以投票方式作出决策，董事会决议是“书面的、可执行的合同”。对合议存在不同意见，应当记录在案。（4）必须有正式记录（minutes）。集体决策有个别例外。英美法、法国法、德国法都有明确规则限制董事个人行使公司权力，他们只能以合议方式作出决策。比如RMBCA规定，董事“无权单独代表公司行为，而应当作为董事会的一个成员来行为”，甚至规定，除非得到明示授权，董事只能在会议上行动。但日本、韩国等则允许董事个人代表公司行事。这是一个非常值得注意的细节。中国的公司法并不存在类似于后者的规定。在上市公司中，证监会在规则制定上受英美法的影响，通过上市公司章程指引塞进了近似的规定。

董事责任方面，和合同法、行政法等趋向于程序或形式审查方式不同，公司法施加了实体倾向的诚信义务（fiduciary duty），这甚至被视为公司法的核心规范。具体而言：首先，公司错误、非法、犯罪行为后果的第一责任人是董事，即权力行使者，而不是“财产所有权人”。其次， 控制股东只有在行使了公司权力、替代了董事会或管理者的职责、直接作出决策或指挥的情形下才需要为公司行为负责。最后，董事会派生其他公司机关，通常是选举执行或管理机关。其他机关的设立理由，要么属于基于规制产生的强制性要求，要么是基于其他利益攸关者的考量，但诚信义务则是待定、模糊的，其责任要么来源于法律，要么来源于其专业或职业角色。在比较法层面上，各国法在前两项上规定比较清晰，但在最后一点上有些模糊。同时，受到法律调整方式的影响，大陆法系中的诚信义务更多带有事前强行禁止的特色。

尽管董事会制度存在着比较法上的诸多差异，但上述三个原则如同惯性，或多或少，或隐或现地在不同法律制度中以不同表述和形式呈现出来。公司实践的变化以及理论内在的统性要求，会对这些原则形成一些冲击。理论上的冲击，主要表现在公司理论对董事会制度的忽视或者强调。法律实践对董事会的冲击，主要体现在近几十年来美国和德国法律中董事会模式的变化。受到一体化和规模经济的影响，公司规模扩大，现实中的大公司决策和管理上的集权不断增强，尤其是公司结构不断从 U型向M型发展，导致权力趋向于管理层，比如CEO的出现。在股东、董事和经理的关系上，美国公司逐渐趋向于总经理和董事会平行，从而将纵向关系转变成了实际上的三角关系。Eisenberg教授提出，基于结构变化，一方面应对股东和董事的两权分离程度进行调整，加大董事会的权威；另一方面战略管理职能日益成为总裁或总经理的职责，董事会应当以监督、督导管理层，以系统设计和维护作为主要职责和角色定位。董事会不再需要亲自管理公司，可以通过组建下级委员会或向管理层授权的方式将其战略管理职能转让出去，但第三个原则仍然不能动摇，因此，不得将监督职责授权出去。

1980年代以来，学者和立法者已经普遍将管理者角色作为传统模式，而将监督者角色作为现代模式。这表现在修订标准公司法的表述从“公司的业务和事务应当由董事会管理”，转变成“公司事务应当在董事会裁量下管理”。另外一个变化和两权分离有关，有些原本属于股东的权力，法律开始允许通过章程授予董事会，比如修改公司章程，甚至废除绝对多数票制度。

在另一种主流模式中，德国的董事会制度则趋向于员工参与，采用社会民主方式以确立公司存在的正当性。1937年纳粹时期，德国采用董事会-监事会制度（欧洲大陆模式）对抗方式，作为压制工会集体谈判方式的一种替代。二战之后，在英占鲁尔区的钢铁和煤炭企业中，英国军政府要求这些企业组成11个成员的董事会，其中股东代表和员工代表各5人，第11人则由前10个人选举，其依据是资方和劳方的“均势”原则。战后，军政府向联邦德国政府移交企业，于1951年通过法律确立下来，即共同决策法（也称为Mortan Act），但是董事会中的均势变成了董事会中监督委员会中的均势。社会民主党上台之后，一直致力于扩展这一制度。德国的董事会分成监督委员会和管理委员会，两者存在着严格的划分，即监督委员会负责公司的总体政策的制定和实施，并选举、监督管理委员会的董事，而管理委员会则负责日常的管理，并且两者之间不得兼任、相互授权。管理委员会有义务经常或应要求向监督委员会汇报。其中明确存在着监督和战略管理的分离。

Dallas教授将董事会归结为三种类型，分别对应着不同的职能定位和角色：传统上和美国式的制约管理霸权式（contra-managerial hegemony）、德国的权力联合式（power coalition），以及她所倡导的关系理论（relational theory）；与此相对应，董事会也有着“管理”、“监督”、“关系” 以及英国传统式的“战略管理”等职能的定位。从战略管理到监督的职能演变中，董事会的职责集中于更重要的选任、监督和撤换最高管理者，维持公司作为一个制度系统，共管、合议的决策方式，采用平等协商、辩论和投票机制。在审慎决策、消除分歧、平衡不同目标上，集体决策模式与这种职责更为契合。

二、效率理论

占主导地位的产权-不完全合同理论在过去的二十多年发展中，强调市场和股东的财产权利之于公司的重要性，对董事会的制度、原则及其理性并没有过多关注。因此，合同理论对诚信义务的解释也就不够充分。关系型契约理论则强调董事会对公司资产的保护。在比较了股权和债权融资之后， Williamson指出，董事会内生地出现，充当了一个可置信承诺（credible com-mitment），通过限制重新配置资源，降低了用于融资项目的资本成本。董事会对来自股东和债权人的财产充当中立保护。和一般合同相比，它可以提供更好的保护。关系型契约为两权分立董事会制度的起源、演进与中国的学习和董事会权威提供了一个功能解释，但并不能解释为什么法律对合议、共管等董事会行动方式也采取了强行性规定的方式。

试图采用经济理论或效率方法提供解释的是Bainbridge教授，他注意到主流公司理论在解释上对两权分离的漠视，根源在于两种合同理论本身的分歧。合同理论中坚持不完全合同理论，或者团队生产理论，会倾向于股权；而如果采取关系性契约理论，则会倾向于权威集中。与实证法相结合， Bainbridge教授将公司理论建构为两个不同的维度：目的和方式。前者意味着公司规范的目的或者价值取向，后者意味着决策权的集中与否。 Bainbridge引用了Arrow的两种决策模式：共识模式（consensus）和权威模式（authority）。在共识模式下，组织中的每个成员拥有同样的信息和利益，所有成员可以自行选择合适行动；而在权威模式下，成员具有不同的利益和信息量，产生集中决策的需要。董事会作为最天然的合适机关，代表公司充当中心签约人的职能。现代公司是这种决策结构的天然结果。股东本位，既不是事实上的，也不是规范上的，仅仅是对公司目的的要求，而不能当成是一种实现方式。股东未必愿意参与到公司的管理之中，其角色也摇摆不定。

为什么董事会需要集体决策？ Bainbridge指出，董事会是一个生产团队，其职责在于管理和制定政策、监督管理者，同时作为合同连接体中的中心签约人，可以为公司提供资源（监督和关系角色）。依据组织行为理论，尤其是实证研究，集体决策的正确性要高于个体决策。集体决策的效率在于：（1）有限理性。决策有四个要求，第一，观察或者获得信息；第二，记忆或者储存信息；第三，计算或者掌控信息；第四，交流或者转化信息。而个人理性是有限的，可能会在有些情形下个体决策优于集体决策，但集体决策并不会妨碍好的个体决策获得集体认可。（2）集体决策可以消除偏见。第一，可以汇集不同意见 （herding）；第二，可以消除过分自信；反之，其成本则是集体偏见。（3）代理成本。组织总是存在着纵向监督和横向监督，而集体决策有助于监督的强化，克服代理成本；同时，集体的董事会有助于解决“谁来监督监督者”的问题。在Bainbridge看来，法律之所以明确规定共管模式的行事方式，是出于集体决策理性的坚持而要求采取的特定方式。

但Bainbridge的解释仍然不能令人满意：首先，集体和个体决策各自有优缺点，而且前者在追究错误决策责任上比较困难，其在量上的优势并不意味着绝对排斥个体决策，而这显然和公司法中对董事会模式的严格恪守之间存在差距。为什么公司法不能允许当事人在这两者之间自行选择？其次，如果集体决策仅仅起信息交流的作用，为什么一定要亲自出席或进行辩论和讨论？采用书面形式轮流批注，或者群发邮件交流是否可以视为开会？实证法中并不允许这种方式，一定要遵循相应的程序。再次，这并不能解释为什么一定要采用特定的集体决策方式，即一人一票的机制。纵观各国，为什么都明确界定了这一原则？最后，其解释是针对现在的公司运作方式，并不能解释过去。群体决策如果是基于效率产生的，人类在公司历史上似乎应当尝试过很多其他类型，最终发现这是一个有效率的模式。但是这恰恰错了，公司从一开始产生的时候，这三个基本原则就没有重大的改变。基于经济理论和效率，只能解释结果，而不能解释过程的唯一性。

三、历史和政治理论

Bainbridge的关系型契约分析忽视了早期公司观念受制于“政治理论”的历史。董事会的“共管”方式，在多大程度上是经济理性的构建？公司是历史发展而来的法律制度，董事会的三个原则，是否有过不同的替代方案？

Gevurtz教授基于历史和政治理论进行了分析。美国当今董事会模式的三个原则是：股东选举董事会，即两权分离；集体决策和一人一票；董事会负有选举和监督管理人员的最后职责。其功能理性在于：集中管理的需要；群体决策；代表不同利益攸关者（constituents，选民）和协调不同的分配要求；监督管理者的需要。对这一制度的渊源探索，他采用“追溯式”、“考古挖掘式”（archeological dig）的方法来表述。

“私”的采取准则设立，允许私人自由组织并承担有限责任的，和现代公司法最相近的，最早可以追溯到18的纽约公司法。当时对董事描述的术语是“信托人”（trustee），其法律规定，除了董事会还负责战略管理之外，和现在并无不同。此前，美国更早期的以特许方式设立的公司，更多集中于公共领域。比如汉密尔顿作为发起人的1791年的美国银行，每年由股东选举 25个董事，其中四分之一不得连任，董事会任命总裁。美国大陆从一开始就采取了董事会制度，这源自英国。1694年成立的英格兰银行是其样板。该公司最早使用了Director来指代董事，其章程规定，股东选举产生24名董事，其中三分之一不得连任。英格兰银行模式被Ge-vurtz称为最早的两权分离。

再向前追溯，16詹姆斯一世对北美颁发了两家公司的特许。第一家最早称为伦敦公司，后来更名为弗吉尼亚公司，在北纬34°-41°之间殖民。另外一家普利茅斯公司，在北纬38°-45°之间殖民。每家公司都在当地和英国组建双层理事会，而英国的13人的“弗吉尼亚理事会”，负责“最高管理和指导”。詹姆斯一世在16颁发了一个新章程，将公司行政管理权力转到司库 （Treasurer）和副司库手中，组建了新的理事会，由公司成员选举产生而不是经过国王任命。当地理事会被取消，直接由理事会任命的总管 （Governor）来负责具体管理。这被Gevurtz认为具有了董事会中心的治理方式。

同时期的英国，存在的公司形式是以殖民公司（Trading Company）为主业的合股公司（Joint Stock Company），包括著名的东印度公司、俄罗斯公司、地中海公司、哈德逊湾公司等，有证据表明，它们均持续采用了董事会制度。比如16，伊丽莎白一世颁发章程，允许216名骑士、市府参事（alderman）、商人组成“政治体和公司”，即东印度公司，授权范围包括管理航线，以及与公司相关的其他事务。其中，总管和24个人组成“委员会”（committees），即今天的董事会。章程任命Thomas Smith为首任总管，但委员会成员由公司成员每年选举产生。这些合股的殖民公司被视为今天世界范围内的公司来源。

早于合股公司的是规制公司（Regulated Company，也译为公共公司），相当于今天的行会，可以继续向下授权组建合股公司。规制公司实际上并不从事经营，而是商人之间的协调组织。最早的两家规制公司是斯台伯商人公司（The Company of the Merchants of the Staple）和商人冒险家公司（The Company of Merchant Adventures）。前者大约在1313-1363年间采取了董事会治理方式，后者在15亨利八世时成立，也设立了董事会。它们从国王获得授权，垄断各自领域的对外贸易。商人（即成员）选举产生总管，而董事会的主要职责是解决内部纠纷，对外支持商人的贸易行为。英国公司的起点到此为止，但欧洲大陆同时期的其他公司，包括荷兰东印度公司、汉萨同盟（Hanse），都有类似董事会的治理方式。这些公司中的董事会，负责制定规则、立法（管理成员）和纠纷解决（处理成员间的纠纷），履行立法和司法功能。合股公司是规制公司向下的授权和复制，故而董事会治理方式也随之延伸。我们可以合理推测，这可能是今天的公司制度从“公”发展到“私”，继承了某些政治组织特点的原因之一。

Gevurtz的考察揭示出，董事会的存在、选举和代议、按人投票、集会行事等制度原则，几乎从有公司出现伊始，就“顽强”地存在着，其间可能有所损益，但并无根本变化。尽管董事会的职能，在治理结构中的位置，随着所在组织的不同而有所变化，也是一个不断进化的过程，但基本原则始终沉淀其中。今天的董事会治理方式及其制度原则的顽强存在显然从某种意义上，可以说是组织概念的自我复制。

不过，公司作为一个创造物而非自然产生的制度，其对代议制民主的引入和使用，在思想上有其他来源。“代议式的董事会，和一个首席行政官一起工作（早期公司章程中采用的典型术语是‘主管’），是中世纪晚期西欧政治实践和理念的反映”。 规制公司出现之前，在英国地方政治中广泛采用的“集会”（assemblies）或“议会”（parliaments），城镇理事会，行业理事会以及教会中，已经存在着类似的机制。Gevurtz对此也进行了“考古挖掘”，集体决策的委员会制度，政治上来源于“顾问团”。比如中世纪的大多数国王，都拥有一个顾问团，采用委员会机制。地方贵族（barons）和国王之间的斗争，要求统治者获得更大范围的正当性，推动了更广泛的教士和地方贵族的代表、集会机制的产生，这促使委员会机制和选举结合。例如1295年，爱德华一世颁布了“模范议会”谕令，要求地方长官推动选举组成议会，每个县（county）两名骑士， 每个城市（city）两名市民，每个市镇（borough）两名村民作为代表，组成议院（cham-ber），和贵族分开议事，此后逐渐成为下院（the House of Commons），区别于贵族组成的上院（the House of Lords）。这是议会的来源。西班牙国王也差不多同时设立了议会，德国和法国也在地方和中央政治层面逐渐出现了代议制。地方的城镇或乡村理事会是董事会的另外一个来源，有证据表明，在12世纪之后，英国有些自治城镇组成理事会，由12或24名成员组成是一个普遍做法。而公司的监督者 （auditor）则被认为是来源于行会。

除了政治层面的来源之外，中世纪的这些制度，文化上受制于基督教是毋庸置疑的。合议、代表和投票选举制度并不是自然产生的，是和特定的制度、文化、对人的假定等联系在一起的。在1200年之前，可以考据的、由代表以平等协商和投票的方式进行决策，尤其是选举最高领导的制度，是11世纪中期的红衣主教团（the College of Cardinals）。尽管代议制可以追溯到325年的尼西亚（Nicaea）会议。1059年，教皇尼古拉二世颁发谕令，授权教会内部的红衣主教团选举教皇，以改变在此之前国王指定教皇的规则，导致随着政治斗争同时出现过三个教皇的局面。因此，合议与共管制度，内部人选举最高领导，是为了保证组织的独立性。公司（corpora-tion）本身来自于拉丁文中的“体”（corpus），遵循“影响全体之事必经由全体同意”（quodomnes tangit ab omnibus approbetur）的原则。

董事会治理方式作为一种代议制（representative）民主方式，选举代表、合议、负责产生最高管理者，和希腊的直接民主以及罗马的元老院治理方式不同。总结一下Gevurtz的观点，在前公司时代，有两个源头非常关键：第一，在一个独立的非国家组织中，按照章程，采用这种治理的方式，很显然是受到基督教传统的直接影响，其目的在于保证组织的自治和独立；第二，公司负有殖民、商业垄断管理等政治或社会职能，并受到中世纪的议会、合议、代议等政治传统的影响，采取了政治组织的原则。这种进化源头符合公司作为私的政治实体的特点，从规制公司，到合股公司，再到现代私人公司，董事会的治理方式，尤其是三个原则，在底层顽强地生存。Gevurtz“考古挖掘”的启示是：（1）公司董事会的权威和特定行使职权方式，更多是促进组织独立，制约管理霸权，为了体现全体成员意志。（2）理解公司应当和对历史的考察相结合，许多原则的边界是和政治理论甚至宗教、文化联系在一起的。（3）董事会的原则和角色、职能是不同的，在历史上董事会承担的职责更多是保持对法律的遵守，而不是追求效率；更多是为了制定规则（立法）、进行内部仲裁（司法）或提出建议而不是决策和执行。

四、对照与检验：日本和中国的近代化

以董事会为中心的公司最初在欧洲形成，伴随着殖民扩张成为世界性的公司治理方式。这种特定组织形式很大程度上受制于政治和宗教观念。这可以从伊斯兰世界和东亚国家---主要是儒家文化圈的日本和中国对公司制度的学习与借鉴中得到验证。

公司及其制度并不会简单地随着商业贸易和人际交往而通过市场方式繁衍，伊斯兰世界是一个典型例子。12-13世纪之间地中海南北岸就存在着阿拉伯人和欧洲人之间的持续交易，但双方采用的交易制度却因为受到各自文化观念的影响发生了制度分化。1851年奥斯曼帝国才建立了伊斯兰世界第一个真正意义上的合股公司。在欧洲和中东交往的一千多年之后，借鉴法国以变法模式采用了公司形式。有学者认为这是因为伊斯兰教义和公司制度间的不兼容。

不只是伊斯兰世界，儒家文化圈的东亚国家也有类似现象。公司及其治理方式，对非基督教文明和政治体而言，是纯粹的舶来品。面对陌生领域，人们总是用传统中的固有观念去填充未知领域。缺乏基本的政治和宗教观念支持，采用主动变法模式，照搬照抄法律规则，而不是进行充分理论准备之后，或者经过完整的理论研究以确定制度合理性，在变法之后就会遇到许多“橘逾淮为枳”的情形。这种舶来品产生的移植局限，在许多制度细节中可以发现。日本和中国作为主动转轨的国家，是最典型的基督教文明之外的例子。

Gevurtz教授分析了日本的例子。明治维新之前的日本，不存在西方式的多数投票决策、代表、共管等制度。当时诸侯式封建模式统治着日本，商业领域的组织采用家族企业形式，家长作为领导，与其他成员共同拥有企业财产，儿子可以以家族企业的名义建立分支。在17-18世纪，这些企业中有雇佣管理人员的存在，如同中国的山西商号一样。很多家族企业之间存在着协调，是一种协商机制（discussion system），首领是轮换制的。这些特点，本质上是封建模式在公司治理中的延伸，是企业间的合作模式受制于政治文化的另一个例子。

明治维新时期，日本引入了公司制度。1872年，日本颁布了国家银行法令，逐渐产生了近150 家合股银行。这些合股公司和银行采用与传统行会相同的机制，董事会有3个董事，但是轮流代表公司对外行为。每个董事有30个干事（steward），其中 6个一组按月轮换监督管理具体商业事务。在日本正式采用德国模式强行规定董事会治理模式之前，这些银行的治理规则，作为一个转轨中的系统，很大程度上受制于传统政治结构。一直到1893年的公司法，日本通过照搬照抄的方式，才正式确立了董事会为公司管理中心的制度。尽管如此，今天仍然可以在日本公司法，乃至于日本法输出的韩国，和东亚其他受到日本影响的地区中，找到缺乏政治文化和宗教观念的董事会制度：（1）董事可以独立对外代表公司，履行分工职能进行管理，而不是以监督为中心，必须采取合议、共管、投票的方式；（2）董事间的相互授权时间缺乏限制，不存在对卖官鬻爵的限制。

日本在短短间采用全盘西化、囫囵吞枣的方式完成了公司制度的引入。中国与之不同，作为一个文明原生国，对公司制度的吸收情形要复杂、长期和多样化得多。中国的公司制度始自清末立法。晚清时期，公司的概念进入中国，并伴随着贸易、殖民、洋务运动和变法分层次、分阶段地引入。中国对公司的最早了解始于 19世纪早期。西方传教士所办的《东西洋每月统计簿》（Eastern Western Monthly Magazine）中文杂志在道光戊戌年（1838） 9月期对“公班衙”（Company）进行了介绍，是目前可以找到的最早中文文献，“公班衙者，为群商捐资贮本钱，共同作生意也……自从五印度国属英公班衙之手，四海平静，治百姓，以宽和处之……故曰，公班衙之治天下，可运之掌上。”这篇短文将公司的合资、独立地位及其商业和政治功能阐述得非常清楚，但并没有涉及公司内部治理的具体原则和方式。这是从功能上进行知识介绍。避免核心价值的冲突，并希冀阅读者接受。这种视角对外来文明的传播者而言，是非常合理的选择。当然也可能是作者对公司的认识受制于当时流行的观念，即拟制理论的影响。上述短文基本上被魏源的《海国图志》全盘接受。这之后，直到薛福成的《论公司不举之病》，陈炽的《纠集公司说》等著名论述，均将公司等同于筹资，设公司等于工商救国。

这些早期有些狭隘的公司观念，对制度学习者来说，在实践中受到观念、知识、时局、政治等因素的制约，一旦超出简单观念的边界，就容易走样，而其固有的传统知识就会作为填补。比如1867年容闳所起草的《联设新轮船公司章程》，被视为中国官方确认的第一个公司章程，共计16个条款，其中具备了许多公司的基本特点，比如股本、股东、股东权利和义务、公司账号和名义，甚至某种程度的诚信义务，但在内部治理上并未规定董事会，而是采用类似于晋商商号的经营方式。

这个章程因试图雇佣外国人而引起非议，谨慎的曾国藩并没有实施。第一家官方许可的公司是1873年李鸿章设立的轮船招商（公）局，其章程被称为《招商局条规》，共28条，是典型的官督商办模式，其中仅在第4条提及董事，“有能代本局招商至三百股者，准充局董”。该公司实行总办负责制，由官方任命，不过是行政模式的翻版加上商人出资而已。这里所谓的董事（局董），并没有明确其角色和职能，在某种意义上不过是“股托”而已，是领薪水的特权股东。由于招商不足，半年之后就进行了改组，新版的《轮船招商章程》明确了董事的选举，“选举董事，每百股举一商董，于众董仲推一总董”，但“将股份较大之人公举入局，作为商董，协同办理”，这种董事会不过是类似于股东会的常设机构而已，在实践中几乎没有发挥任何作用。1885年，盛宣怀拟定了《用人章程十条》，改回到官方直接任命督办，再用两名“查账董事”作为监督机制。这个改革，目的在于防止当时流行的腐败现象：官员及其亲属利用董事的身份领薪，变相收受贿赂、冗员充斥而公司亏损。但这显然并没有理解董事会之于公司的必要性。当时，包括张謇在内的诸多实业家，其实践都表现出人们对公司的理解局限于合资、融资（《招商局条规》中还有备受诟病的官利规定）、实业、商业贸易等层面。那时候大多数中国人理念中的公司，更多是具备了股份融资功能的工厂、商行而已，受制于将公司等同于商号融资的认识。

对公司尤其是董事会的认识在1880年代之后有很大的进步，这有赖于郑观应、钟天纬，以及哲美森等在《申报》等刊物上的批评和对西方公司治理的介绍。人们开始陆续认识到董事会具有制衡监督的功能，“层层钳制，事事秉公”。此外，郑观应、何启、胡礼垣等更强调了官督商办的不合理，强调 “按西例，由官设立办国事者谓之局，由绅商设立，为商贾事者谓之公司”，明确了公司的公私划分上的属性，也认识到了公司内的分权层次，如“公司总办由股董公举，各司事由总办所定”，开始意识到公司作为组织要求自治的特性。

如果用今天的眼光来看，严复对公司的认识可能是同时代人中最深刻的。在其翻译的《国富论》中，通过按语清晰地阐明了公司在法律上的特点，而在《法意》中，更通过按语揭示了公司受制于政治特性的特点，“欧美商业公司，其制度之美备，殆无异一民主，此自以生于立宪民主国，取则不远之故。专制君主之民，本无平等观念，故公司之制，中国亘古无之”，但是这种卓越的认识，却被时代所淹没。对公司认识的进步，也来自于官方的`推动。也许是经历了漫长的学习与摸索，也许是因为日本学者照搬照抄，清末《公司律》大致恪守了董事会制度的三个原则。首先，明确了两权分离，第 45-61条明文界定了股东权利，选举董事，尽管没有明确董事会和股东会的权限划分，很难判断是否明确了董事会中心，除非对第67条进行扩大解释。其次， 确立了董事会共管模式，第64条规定了董事会三人到场即构成会议，并且遵守会议条例；第89条规定一人一票，第91条规定僵局时董事长有第二票；第92条规定必须有书面记录。最后，明确了董事会作为产生其他机构的中心，第67条规定“各公司以董事局为纲领，董事不必常川住公司内，然无论大小应办应商各事宜，总办或总司理人悉宜秉承于董事局”；第77条规定“公司总办或总司理人司事人等均由董事局选派，如有不胜任及舞弊者，亦由董事局开除”。

和日本类似， 19颁布的《公司律》是以照搬照抄的方式来实现的比较系统西化的法律版本，明确了董事会在公司治理中的核心作用。与日本不同的是，中国对公司及其特定治理方式的认识，从接触、尝试到施行，经历了近100年。这可以看成是原生文明的转轨或学习成本。

五、现有制度的检讨

中国对公司的学习路径，是从功能视角上、而不是从本质上来理解的，是为了满足自己一方富国强兵的特定需要而引入的，在学习过程中也缺乏系统的理论辨析，加上特定历史时期的理论影响，大清《公司律》对董事会制度原则的吸收，并没有沉淀为中国法律体系的一般知识。之后法律模式几经变化，当我们在1978年之后重新认识公司时，这些知识被遗忘了。

中国目前的董事会法律规则，采用了法条比较的研究方法作为基础，或者说“博采众长”，或者说“东拼西凑”。在一些形式规则上，和其他立法例之间颇为近似，比如股东会按资投票，董事会按人投票，多数决，甚至还有累积投票可供选择，新修订的法律中大幅完善了诚信义务，甚至试图将两大法系的不同做法熔为一炉。但仔细检验一下，对董事会的前述三个原则，现行法并没有明确的坚持。

第一，没有明确董事会作为公司管理的最高权威，第47、109条款中采用了列举方式界定了董事会职权，明确表述“股东会是公司的权力机关”，允许章程自行规定股东会和董事会的职权。许多行政规章会较为任意地改动股东和董事之间的分权界限，比如证监会的《上市公司章程指引》，将许多战略管理的权力给了股东会。在司法实践中，将公司看成是股东财产延伸的观念广泛存在。这和现实中广泛存在的董事会不过是控股股东对公司控制权延伸、董事席位是股东按资瓜分而不是选举的等诸多情形是吻合的。总体来说，当下主流公司治理理论是倾向于股东会中心主义的，在股东会和董事会纵向权力上的收缩，导致股东尤其是控股股东过度控制了董事会的成员，特别是，由于国有企业和家族企业作为公司中的主要构成，使得董事会的独立地位不能保证，董事会成员受控于其所提名或选举的股东，其向全体股东负责的诚信义务不能得到法律裁判的支持。这影响到了董事成员之间的平等，合议也常常流于形式。

第二，对董事会的共管模式，缺乏明确的原则，边界并不清晰。虽然规定了诸如一人一票、记录、合议、多数决（所有董事人数为基准）等，同时存在着法定代表人制度，并不存在董事独立对外代表公司的情形。但下列情形反映出现行法没有理解共管原则。（1）董事间相互授权并无实体限制，《公司法》第113条允许董事在不能亲自出席的时候委托其他董事行事，对授权次数和期限无限制；（2）董事产生方式是选举产生的，但并没有明确的规则反对席位瓜分等方式，而现实生活中采用董事派出制是典型的“潜规则”；（3）没有明确董事会的议事方式必须将实质辩论、说服与被说服等包含在内。

第三，责任原则是非常特别的，中国现行法中存在着不同层面。首先，无论是法条表述上、理论上、还是在实践中，董事对公司行为负有最后责任是明确的。在认定犯罪等行为的时候，一旦公司行为被认定为非法，作出决策的相关董事都应当承担责任。其次，董事会派生其他机关、尤其是总经理是明确的，但监事会、法定代表人与董事会之间的关系和协调是不明确的。最后，权力和义务并不对称，没有事前的最高权力，常常受到控制股东的直接指挥，但却要承担最后的决策责任，既没有业务判断规则保护，也缺乏权责一致的激励。

六、结论

考虑到中国现行法不能坚持三个原则而有别于其他“普遍性”立法例，如果站在将公司等同于股东的延伸，纯粹从功能及经济效率来考虑的话，我们可以提出一些非常好的问题：董事会有什么意义？尤其是那些一年只开一两次会议，并不存在着实质交流、辩论的董事会。集体决策就一定好于个体决策？这种高成本维持的法律制度，究竟能获得多少制度收益？假如自然总是选择最短的道路，单纯从功能上认识，在中国人曾经探索的模式中，除了容闳模式的公司仍然是晋商式的，或者是可能被利用来为高级官员洗钱、获得干股等方式来从事不当行为之外，盛宣怀模式的独裁的总经理+查账董事（事实上是监事）可能更加符合经济效率或者股东利益。为什么不能像盛宣怀所尝试过的那样，略略改造一下，股东会选举总经理，然后由董事履行查账功能？为什么还要啰啰嗦嗦地先选举一个董事会，然后由董事会（实际上也是代理人）选举一个管理一把手？

对董事会存在正当性的辩护， Eisenberg的观点是其中的一种。在新的社会条件和理论背景下，董事会的战略管理职能已经被放弃， CEO或总裁随着公司规模扩大越来越趋向于集权，他们拥有直接的顾问和智囊团，而董事会的角色则趋向于监督。监督需要选举和解职的能力，踩刹车式的决策和维护系统的职责，这需要斟酌和考虑更多的因素，通过辩论、讨论的方式来加强信息的沟通，消除偏见，更适合合议和共管方式。这仍然是从功能上论证的，并不能排除其他的选择项。

回答董事会制度的理性，应当回到公司的本质理论。确保组织的独立和持久存续，保证董事会向全体股东负责而不是只向某一部分股东负责，向公司的长期利益而不是单纯体现为股东意志的股东利益负责，才是董事会制度存在的理性所在。仅仅从功能、效率上去认识公司，而不是从公司的政治理论、独立地位和社会属性、董事会合议方式作为小型民主制度上入手；不是从强调公司的宪法特性、责任权威、审慎决策和可争论性入手，从组织的独立性入手考虑公司董事会的存在、功能和角色，是无法解释和判断董事会在其他法域中的行事方式与原则的。尽管公司的本质理论存在着二元对立甚至“精神分裂”，但公司董事会制度及其规则的政治和民主属性并不能因为“执其一端”而被忽略。

当下中国的公司法理论中，一些假定或基础知识被忽略了：公司是两权分离的实体，不仅仅是一个融资或扩大生产的工具。组织自治，才会产生董事会作为立法者和裁判者的角色的需要（商人冒险家公司），或者是内在的、自我选择选举最高领导者的举措（红衣主教团），或者是基于董事作为政治人的假定（说服、辩论和讨论的过程）的。换一个角度来说，公司法发展的历史逻辑是：公司在前，股东在后，才会产生已有的垄断性企业如何去扩大融资吸收新股东，进而发展出资本市场，发展出股票等工具。而效率理论也好，功能视角也好，则是从逻辑上颠倒过来，要解决的命题变成了股东如何利用公司去实现扩大再生产。

当下中国的公司治理模式和对董事会制度意识的淡薄，毫无疑问受制于儒家法律传统中缺乏合议、共管、投票决策的知识，受制于现行体制下国有企业和家族企业构成主体的现实，受制于资本市场受到规制并被分割的规制模式，受制于在法学知识上倾向于股东会中心主义的思维习惯。但随着公司组织在今天的社会现实中的进化，重新认识董事会制度及其背后的深层逻辑，“认真对待”公司的政治属性，在董事会权威中心、合议和共管制度上继续不断学习，也许是我们的必然选择。

篇2：资源稀缺性与制度起源论文参考

资源稀缺性与制度起源论文参考

一、问题的提出

制度起源是一个制度发生学意义上的问题，它要探索的是制度为什么会发生、怎样发生等基本问题。制度的起源至少存在三个层次的含义：一是制度在根本上的从无到有;二是在特定制度环境中新制度的创立;三是从已有的制度过渡到更新的制度。一般认为，制度是沿着演化和构建这两条不完全相同的路径起源的。若追溯最初制度的起源，则是由长期无意识的演化生成的。演化强调行动者的无意识性或无目的性，即使行动者是基于有限理性算计的，互动的结果也不是预先就存在于行动者的目标函数之中。而在特定制度背景下新制度的创建，则有明确的制造主体，即普通个人、社会精英或者利益集团，他们为了实现自身利益的最大化，有意识地通过自身的能动性对制度进行设计或者施加影响，从而形成新的制度或者改变旧的制度。构建强调行动者有意识地将互动结果预先固定下来，并存在于其目标函数之中。

关于制度起源的原因，新古典制度经济学家诺思、旧制度经济学家康芒斯等人以资源稀缺性的不断提高为基点，从不同的层面进行了阐述。诺思从经济史的角度对产权制度的起源作了深入的考察。他根据考古学家和人类学家关于史前人类的研究成果，分析得出最初的产权起源于公有产权，随后才出现私有产权，而产权界定的需求则来源于人口增长所导致的资源稀缺性的不断提高。当动植物相对于人类人口的需求还算丰盛的时候，就没有激励机制去承担因建立和行使产权所产生的费用。只有在稀缺度增大的过渡时期内，才值得去承受建立和行使产权所必需的费用。产权才能够限制资源开发的速度。从历史上看，产权的演变过程包括，首先是不准外来者享用资源，然后是制定规则，限制内部人员开发资源的程度。诺思以人口增长作为资源稀缺性不断提高的内生因素，而因此诞生的产权制度却被认为是限制资源稀缺性不断提高的外生因素，对人口增长本身并不存在任何约束性。那么产权制度的出现对限制资源稀缺性的不断提高是否具备真正意义上的有效性，便直接关系到在理论上对制度起源做出合理解释的可能性。

与诺思对人口增长导致资源稀缺性不断提高的理解不同，康芒斯将人的自私本性作为导致资源稀缺性不断提高的根源。他对利益冲突的解决进行了分析，认为制度用以约束人的自私本性，产生于资源稀缺性所造成的利益冲突。由此将制度与其约束标的，即人的自私本性相关联，一并纳入到限制资源稀缺性不断提高的内生因素中去。无论是演化还是构建，制度起源的两种路径并非是泾渭分明的，制度的起源是自发演化与设计过程紧密的互动，若自发演化的习俗和惯例由法院裁决或凭以解决争端，便带有某种人为设计的性质。

然而，资源稀缺性的本质是什么?它是否可以被理解为一个绝对概念?若是，则即便制度是作为限制资源稀缺性不断提高的内生因素而创生的，又怎会具有其存在的终极价值?缺乏对资源稀缺性本质涵义的清晰理解，是诺思与康芒斯未能分别以人口增长和自私本性两个主要因素加以充分阐释的根本原因。那么，制度起源于对资源稀缺性的缓解，其约束标的究竟何在?制度在其约束标的与资源稀缺性矛盾协调的过程中，又是如何创生的?

本文立足于佛教的经济学观点，依据《大藏经阿含部》的相关经典，采用文献分析的方法，在新古典制度经济学和旧制度经济学关于制度起源于资源稀缺性不断提高的基本论述之上，进一步探析资源稀缺性的本质以及由此起源的制度的约束标的，旨在明确制度创生的一般形式和路径。

二、资源稀缺性：生态循环失律

佛教在《长阿含经世记经》(又称《起世因本经》)中揭示了资源稀缺性的本质内涵，即资源稀缺并非是资源绝对量的不断减少，而是由于对资源的过度采掘破坏了其可再生能力所造成的生态循环失律状态。

在人类生存早期，自然生态呈现良性循环，资源相对于一定人口的需求而言是高度丰盛的。彼等众生余福力故，不须耕种，而有自然粳米出生。若有欲须，日初分取，于日后分，即复还生;日后分取，日初还生;成熟一种，若不取者，依旧常在。由于早期人类适时而取、适度而取，在一定时期内对资源的采掘率远低于资源自身的可再生率，生态良性循环得以持续，因而并未出现资源稀缺的状况。

《长阿含径世记经》中指出，生态循环失律产生于人不自觉的懒惰懈怠，而康芒斯所认为的导致资源稀缺性不断提高的根源人的自私本性，也便由之而生。时彼众生，福渐薄故，懒惰懈怠，贪吝心生，作如是念，今此粳米，不曾耕种，何用辛苦，日初日后时别各取，徒自困乏，我今宁可一时顿取，遂即并取。由于最初在生态良性循环的状况下，资源的生产是自然富足的，以至于人类不需要通过劳动来获取所需，因而逐渐滋生长养了懒惰的习性，要求一次采掘的资源数量在能够满足一日所需之后，还可以提供数日所需，以避免多次采掘的辛苦困乏。过多的采掘是为日后的消费需求预备供给，必然要对剩余数量的资源进行贮存，这就又使人滋生长养了贪吝的心性。

在早期人类的群居生活中，个体的懒惰习性会发生传递效应，使他人竞相效仿。如《世记经》中讲到：时余众生，唤彼人言：食时节至，可共相逐，收取粳米。彼人报言：我以一时，为日初后，顿取将来，汝欲去者，可自知时。彼作是念，此众生等，善作快乐，于日初后，一时顿取，我今应当为两三日，亦可并收。即便悉取。尔时更有别众生，唤彼众生言：我等可共收取粳米。彼即报言：我前总已，取三日分，汝自知时。彼众生闻，复作是念：此人甚善，我今亦宜一时并取四五日分，为贮积故。由此可见，在一定时期内，个体的懒惰习性虽然初始要求一次采掘的资源数量可以满足数日所需，但由于在诸多个体之间的传递效仿过程中不断得以强化，导致受影响者一次采掘所要求的预备供给较之影响者出现成倍递增。于是，时彼粳米，即生皮糩，裹米而住。被刈之者，即更不生;未刈之处，依旧而住。其此稻谷，即便段别，丛聚而生。在一定时期内资源可再生率不变的情况下，群体采掘率成倍累加，均次采掘率急剧下降，使资源可再生能力迅速遭到破坏，最终导致生态循环失律，造成资源稀缺的严重后果。

佛教对资源稀缺性本质内涵的揭示，从理论上预示了制度起源的意义和存在的终极价值。正是因为资源稀缺并非一个绝对概念，制度作为限制资源稀缺性不断提高的内生因素而创生，才具有恢复资源可再生能 力进而 扭转生态循环失律状态的可能性。

三、制度的约束标的

正如前所述，人的懒惰习性是导致生态循环失律、资源稀缺性不断提高的根源。因此，制度致力于对资源稀缺性的缓解，必然用以约束人的懒惰习性，而这种约束力却是在私有化无序发展的状态下，通过使劳动生产成为必要的谋生手段来实现的。

从佛教的观点来看，人的懒惰习性促使人类的产权形态发生演变。《世记经》中展示了人类最初的产权形态，即把有资源附着的土地作为公有产权或共同产权。正如马克思所说，人类朴素天真地把土地看作共同体的财产每一个单个的人，只有作为共同体的一个肢体，作为这个共同体的成员，才能把自己看成所有者或占有者。在公有产权的形态下，个体对自然资源保持适时、适度的采掘与索取，是生态良性循环得以维护和持续的重要前提。然而，由于对个体而言，资源的消费是缺乏成本约束的，懒惰习性的长养与贪吝心性的滋生使得为贮积故，一时竞相并取，导致生态循环出现失律，资源稀缺性不断提高。虽然恩格斯也认为私有产权出现的根本原因在于有了贮积(即剩余财富)，但在佛教看来，这是一种自然起源，并非人类生产力发展到一定阶段的必然结果。而且，私有产权自然起源的初始形态仅仅是附着于土地的资源，并不涉及个体对土地的所有权。随着资源稀缺性的不断提高，人类需要正视生态循环失律下的生存状态，以往非劳动索取的生存方式将逐渐向劳动生产的生存方式发生革命性的转变，而这恰恰说明了私有产权的出现对人类生产力起步与发展的迫切要求。

私有产权自然起源的条件在于生态系统的良性循环本身能够为每一个体支付生存成本。然而，生态系统在某个特定的阈值内，并不意味着能够为每一个体因懒惰习性而滋生的贪欲膨胀支付相应的成本。在生态循环失律状态下，每一个体都必须要为私有产权的取得而付出合理的代价，这种代价无非在于通过劳动生产来获得生存所需及其之上的剩余财富。问题在于，私有产权的自然起源本身是一种无序状态，劳动生产也并非是每一个体的自觉行为。在私有化无序发展、加剧深化其与资源稀缺性之间矛盾的过程中，又如何才能确立和保障劳动生产成为每一个体必要的谋生手段呢?

可以说，制度就是作为协调私有化无序发展与资源稀缺性之间矛盾的产物而创生的，制度创生的目标在于使劳动生产成为必要的谋生手段。《世记经》中讲到：我等今者，宜应分疆结作界畔，并立谪罚。彼是汝许，此是我分，侵者罚之。诸比丘，此因缘故，世间便有界畔、谪罚名字出生。这其中，所谓界畔即是按群体人数划分公有产权有资源附着的土地，并对每一个体的财产权利进行初始界定，它使每一个体在各自所限定的土地所有权范围内对资源进行采掘与消费，形成了一定的成本约束，各自独立承担因懒惰习性而采取一时并取和贮积等行为的后果。界畔推进并实现了私有化从无序状态向有序状态的转变，使私有产权的形态由附着于土地的资源向有资源附着的土地发生变化，通过将资源稀缺的风险进行分割与摊派，有效缓解了因过度采掘而造成整体资源稀缺性不断提高的恶性状况。其次，所谓谪罚即是针对个体侵犯他人私有产权的行为所实施的强制约束，它以界畔为前提，进一步保障了私有化的有序性，使每一个体不再像先前那样能够随意占用公有产权。个体在面临各自所限定的土地所有权范围内的生态循环失律状况时，只能通过劳动生产这一途径来解决自身的资源稀缺问题，而原来的非劳动索取行为在公有产权被划分界定之后将视作偷盗。

四、制度的创生

所有的制度都是关于产权的制度。在协调由懒惰习性所引起的私有化无序发展与资源稀缺性两者之间的矛盾过程中，制度是通过界畔和谪罚这两种形式将私有产权以有资源附着的土地形态确立下来的。而在此之前，公有产权虽是无形存在的，但并未被意识到，只有当私有产权以附着于土地的资源形态自然起源，并且其无序发展已威胁到整个群体的存亡时，公有产权的存在才开始被意识到。这也就是个体理性会引致集体非理性的所谓囚徒困境，它是经济学所要解决的核心问题之一。私有化从无序状态向有序状态的转变是一种由无意识到有意识的演化趋势，当囚徒困境中群体福利损失表现为生态循环失律时，人类的认知才得以进化，对制度的需求也异常强烈，此时这种演化趋势为私有产权制度的建构设定了标准，使之具有适应性。从这个意义上看，制度总归是要通过建构创生的，它伴随着经济社会状态的演化和人类认知水平的进化，是历史进程中的驻点。

有关囚徒困境的'出路，一般认为可以引入制度的生产者国家或者政府，通过直接构建一种合作性的制度，对不合作者进行惩罚，来调和个体理性与集体理性之间的矛盾和冲突。然而佛教认为，国家或者政府的引入本身就是一种制度的创生，其初始作用不在于生产额外的制度，而是要确保当前私有产权制度的稳定性。正如谪罚需要一个具备公信力的主体来加以实施，否则就不能保障以界畔的形式维护私有化的有序性，以致造成私有产权制度应有效力的缺失。那么可以说，在私有产权制度的构建背景下，国家制度是作为一种派生的制度需求而创 生的。这一点在 《世记 经》中 有 充 分 的说明：

尔时别有余一众生，自惜己稻，盗他稻谷。余人见已，即告彼言：谓汝众生，汝恶作也，汝恶作也，云何自有，盗取他稻。呵已而放，更莫如此。而彼众生，已复再作，亦且呵放，如是再三，犹不改悔。麤言呵责，以手打头，牵臂将诣众人之中，告众辈言：此人盗他。而彼众生，对于众前，拒讳争斗，语众辈言：此之众生，麤恶言语，骂詈于我，以手打我。时彼众辈，聚集忧愁，悲哭叫唤：我等今者，相共至此，困恶处也。我等已生恶不善法，为诸烦恼增长未来生老苦果，当向恶趣。现见以手共相牵排，驱遣呵责：我等今应求正守护，为我作主，合呵责者正作呵责，合谪罚者即正谪罚，合驱遣者即正驱遣。我等所有田分稻谷，各自收来，彼守护主，有所须者，我等供给。大众如是共平量已，时彼众辈，即共推求正守护者。

可见，若界畔未能使个体侵犯他人私有产权的行为受到行之有效的谪罚约束，那么在群体中就需要一个具有道德威望的主体来主持公正，以保证谪罚实施的有效性，进而保障界畔确立的稳定性。于是，为作正主，诃责谪罚，驱遣平正，无有侵凌。众敛稻谷，而供济之，不令短阙。如是依法，为作田主。以从彼等众生田里，取地分故，因即立名，为剎帝利(剎帝利者隋言田主)。时彼众生，悉皆欢喜，依诫奉行。从中可以看出，国家制度起源于田主制度的确立。田主自身不再占据私有产权，他有别于群体中的其他个体，必须从劳动生产中脱离出来，行使管理者的职能，即凭借自身在群体中的道德威望，维护现有各项制度的有效运行。与此同时，群体中的其余个体将各自产权收入中的一部分支出供养田主，以维持田主的生计，由此便出现了税收的雏形。对每一个体而言，税收支出等于产权收益与生存成本的差额乘以税率，但税收总额用于维持田主的生计，至少要等于个体的平均生存成本，即群体中个体产权收益总额大于个体生存成本总额时，无论任意个体的产权收益是否大于其生存成本，税收总可以作为必要的生产成本而使国家制度的创生具有一定的可行性。

总之，制度是按照其需求层次的不断扩展而逐步得以构建、完善，最终形成一个有机体系的。私有产权制度创生于私有化无序发展与资源稀缺性之间的矛盾中，进而以国家制度的创生为需求来保障自身的稳定性。国家制度的建构是以税收为必要的生产成本的，而税收的来源反过来又是以私有产权制度的稳定性为前提的。

五、结语

制度的产生、演变及其与经济活动的关系，是制度经济学的一般研究范畴，而佛教在其三藏经典中对此却早已有较为详尽的阐述，主要观点有：

第一，制度起源于人的懒惰习性所导致的资源稀缺性的不断提高。资源稀缺并非是资源绝对量的持续减少，而是由于对资源的过度采掘破坏了其可再生能力所造成的生态循环失律状态。

第二，制度致力于对资源稀缺性的缓解，是以人的懒惰习性为约束标的的，而这种约束力却是在私有化无序发展的状态下，通过使劳动生产成为必要的谋生手段来实现的。

第三，制度是作为协调私有化无序发展与资源稀缺性之间矛盾的产物而创生的。伴随着经济社会状态的演化和人类认知水平的进化，制度按照其需求层次的不断扩展逐步得以构建、完善，最终形成一个有机体系。在一个制度体系中，私有产权制度创生于人类无意识状态下公有产权向私有产权的无序发展所发生的演变之后，进而以国家制度的创生为需求来保障自身的稳定性。国家制度的建构以税收为必要的生产成本，而税收的来源反过来又以私有产权制度的稳定性为前提。

在佛教看来，一个完善的制度体系是对生态循环失律的有效弥补。这其中劳动生产成为必要的谋生手段，迫使人类生产力得以起步与发展，并在原有的框架下不断推进制度体系的扩展和完善。但这却不是一个理想的状态，因为人类生产力越是发达，制度体系越是完善，甚至梦想一些制度完美到不需要任何人都是好人的程度，意味着生态循环失律已加剧恶化，资源稀缺性也更为严重。归结起来，根源在于人的懒惰习性与贪吝心性所发生的传递效应在群体中造成了普遍的道德缺失。当群体中只有为数不多的个体仍保持着原有的道德理性，并能引起其余个体足够的关注与重视时，便可凭借其公信力维护私有产权制度的稳定性，那么国家在这个意义上自然就是群体道德普遍缺失过程中的特定产物。

篇3：英国二元律师制度的起源、演变与发展走向论文

英国二元律师制度的起源、演变与发展走向论文

论文关键词： 辩护人/代理人/法律学徒/御用状师/出庭律师/事务律师/二元律师制度

内容提要：英国律师产生伊始就分为法律辩护人和法律代理人两部分。后来，辩护人演变为出庭律师，垄断了出庭辩护权，代理人则与16世纪新兴的事务律师融合一起，组成了事务律师分支，从而形成了独具特色的二元律师结构。20世纪末，英国政府出台了几项立法，对两类律师的相互隔绝状态做了部分调整，但二元并立的总体格局至今仍未根本改变。 英国律师制度的突出特点是二元制，即律师队伍划分为出庭律师和事务律师两大部分，在组织上和业务上彼此分立，互不统属。这种制度已在英国实行了数百年之久，尽管自19世纪以来不时有人对其提出批评，要求将两类律师合而为一，但始终没有成功。最近十几年，要求改革的呼声日渐高涨，迫使英国政府出台了几项立法，对两类律师的相互隔绝状态做了部分调整，但二元并立的总体格局仍然保持未变。本文拟对英国二元律师制度的起因、形成与演变过程以及未来发展走向作一简要评述。

一、两类律师的最初萌芽 12-13世纪，英国开始出现职业律师。

从一开始，英国就存在着法律辩护人（narratores）和法律代理人（attorneys）两种不同的法律职业者。所谓法律辩护人，是指协助当事人进行法庭陈述和辩论的法律职业者。对于辩护人在法庭上的所言所行，当事人可以承认代表自己，也可加以纠正或补充，甚至予以否认。所谓法律代理人，是代表当事人完成整个诉讼过程的全权法律“代表”，代理人在法庭上所说所做的一切，均代表着当事人的意志，具有充分的法律效力。由于代理人一旦在诉讼中出现失误往往导致败诉，而辩护人出现失误时当事人还有补救的机会，所以辩护人受到当事人的普遍欢迎，由此推动辩护人职业更早、更快地发展起来，与此同时，他们与代理人职业间的距离也一步步拉大。 14世纪时，随着法庭辩护权越来越集中于辩护人手中，一套专门培养法庭辩护人才的法律教育制度开始成型，伦敦建立了4大律师会馆。 会馆学员称作“法律学徒”（apprentices of the law），由称作主管委员（benchers）的开业资深律师负责管理和教学。至少学习7年后，经主管委员批准，学徒才能获得出庭辩护资格，成为出庭律师（barrister）。不过，普通出庭律师只能代表普通当事人在巡回法庭、各郡季会法庭或城市法庭提起诉讼和出庭辩护，三大中央法庭的出庭辩护权垄断在御用状师（serjeant-at-law）手中。御用状师是律师界的精英和法官的后备力量，其人数极少，常年保持在十人上下。他们由国王从执业满10年以上的优秀出庭律师中封授，大约10年左右封授一次，每次约封授6-8人，以补充因死亡或有人晋升为法官造成的空缺。 相对而言，代理人的发展较为缓慢。随着各级各类法庭的出庭辩护权逐渐被辩护人所垄断，代理人只能从事庭审之外的某些事务性工作，如申请司法令状、收集证据、制作法律文件等。这种工作性质决定了他们经常与法庭职员打交道，因此代理人与法庭的关系较为密切。此外，代理人必须在某一特定法庭上经法官认可后，遵照规定的程序和仪式由当事人正式任命，而且只能在授予其代理权资格的法庭上开业，所以，从很早的时候起，普通诉讼法庭和王座法庭就各有自己的一批固定的代理人。代理人不受律师会馆管辖，法庭直接负责对他们的管理。中世纪后期，三大中央法庭不时发布命令，规范代理人的资格申请条件和职业行为。由于代理人对法庭和法官的依附性较大，所以有的学者认为代理人是一种“准法庭官职”。最后，由于工作性质的差异，代理人和辩护人的教育内容和方式也有所不同。代理人主要就学于大法官庭法律学校（Inns of Chancery） ，重点学习实用性技术和诉讼操作技能，如各种不同诉讼的程序步骤、法律文书的不同样式和制作方法、收费标准等。 早期法律辩护人和法律代理人是后来英国出庭律师和事务律师的最初萌芽。

二、二元制律师结构的形成 从16世纪起，英国开始从中世纪向近代过渡，社会经济出现划时代的变化。

封建制度急剧衰落，资本主义长足发展，许多新的利益冲突和矛盾不断涌现。在社会关系上，该时期正处于梅因所说的“从身份到契约”的转型时期，人口流动和社会两级分化空前加剧。这一切都导致诉讼争端大幅度上升，促使律师职业进入了一个大分化、大改组、大发展的历史时期。

第一，出庭律师突飞猛进。中世纪时，普通出庭律师的数量一直十分有限，因为每年被授予出庭权的法律学徒寥寥无几。例如，林肯会馆在1510-1559年间平均每年只有2名学徒获得出庭律师资格。 然而，自16世纪60年代起，林肯会馆每年授予出庭律师资格的人数持续增长，60-70年代每年为6人左右，进入80年代后每年达到10-12人。 据普莱斯特统计，从1590年到1640年的半个世纪内，四大律师会馆共授予2293人以出庭律师资格，其中格雷会馆590人，内殿学院522人，中殿会馆553人，林肯会馆628人。 与队伍急剧扩大的同时，出庭律师打破了御用状师对高级法庭辩护权的垄断，取得了出席中央法庭辩护的权力。这样，一个在人数上百倍于御用状师的新兴出庭律师群体出现于英国法律界。在很长时期内，出庭律师分别隶属于四大律师会馆管理，直到1895年，四大律师会馆联合成立出庭律师总会（The Bar Council），才建立起自己统一的职业组织。

第二，御用状师迅速衰落。随着普通出庭律师获得中央法庭的出庭辩护权，御用状师丧失了在司法诉讼中的垄断性权威。同时，他们作为律师界最高领导层的地位也为新兴起的总检察长（ Attorney-General）、副总检察长（Solicitor-General）和国王法律顾问（King‘s Counsel）所取代。总检察长出现于15世纪，其前身是14世纪时专门为国王提供法律事务的.“王室代理人”（attornati regis）。最初，王室代理人不止一个，分别承担不同的法律职责。后来，王室法律代理权逐渐集中于一个享有广泛权力的综合代理人手中，总检察长一职由此产生。1461年8月，爱德华四世颁发特许状，任命约翰？哈伯特为王室综合代理人，“在英格兰和威尔士所有法庭中享有全部法律代理权”。 学术界普遍认为，哈伯特是英国历史上的第一任总检察长。从一开始，总检察长就有一位副总检察长作为事务律师助理，而且他们身边还有一组“皇家法律顾问”，协助完成繁重的王室法律工作。开始时，总检察长、副总检察长和国王法律顾问全都出身普通的出庭律师，其资历、声望和在法律界的实际地位都比御用状师略逊一筹。但是，在16-17世纪期间，他们的法律地位迅速上升，垄断了国王法律咨询权和王室诉讼的启动权，成为律师界公认的最高权威和领导核心。于是，几百年来高高在上、傲气十足的御用状师失去了往日的风采，降为律师界的二流角色，他们只能秉承总检察长的指示行事，实际上已降格为一般的出庭律师。 御用状师的衰落是时代变化的必然结果。16-17世纪是英国政治法律制度的转型时期，议会和王权之间的斗争一浪高过一浪，普通法法庭和特权法庭之间的冲突接连不断，政治、法律、宗教等各种各样的矛盾错综复杂地交织在一起。在这种形势下，国王迫切需要的是既熟谙法律又精通政治的复合型人才，御用状师显然不能满足国王的需要，因为他们都是在准修道院式的律师会馆中，用封闭式的教育模式培养出来的普通法专家，知识结构单一，视野狭窄，除了普通法之外，对其他知识了解甚少，故有“无知的博学阶层”之称。对于政治事务，他们或者因一窍不通而不敢涉足，或者因自视清高而不屑一顾。这些特点决定了他们不可能继续像中世纪那样受到国王政府的重用。加之他们是法律界的佼佼者，素来以“绅士职业”、“荣耀阶级”而受到社会各界的普遍尊崇。事业的成功、优越的地位使他们养成了一种志得意满、孤傲不群而又迂腐僵化、古板保守的文化心态。在一个继往开来的历史大变革时代，这种心态显然是阻碍他们与时俱进、重新自我定位的沉重包袱。在16-17世纪，许多御用状师在价值观念和行为方式上仍然停留在中世纪。既然自身不能适时应变，那么就只能论为历史的落伍者。1873年，御用状师称号被正式废除，这个曾经风光数百年之久的高级律师等级最终退出了历史舞台。

第三，代理人与出庭律师分道扬镳。在中世纪时，出庭律师和代理人一样，可以直接与当事人联系。到16-17世纪，只有代理人可以直接接触当事人。因为这时英国已采用书面诉讼形式，与当事人直接交谈、了解案情、收集证据、起草起诉状或辩护状以及其他庭审前的一切准备工作，都由代理人负责，出庭律师只是到开庭时根据书面诉状进行法庭辩论，因而无须直接接触当事人。通常的做法是，代理人接受某件诉讼并准备好必要的文件后，再代表当事人聘请出庭律师出庭辩护。而且他们的报酬分别用两个不同的英文词来表达，出庭律师的报酬称作“酬金”（honorarium），代理人的报酬称作“讼费”（fee），前者不能直接向当事人收取，而由代理人代为收取和支付。所以，霍兹沃斯说：“出庭律师的委托人与其说是当事人，不如说是代理人。” 这种新式的出庭律师、代理人和当事人“三角”关系在伊丽莎白一世时期已基本成型。17世纪初，出庭律师不得直接起诉案件和收取讼费，不得接触当事人，作为一条律师法规则固定下来。由于两类律师的区别越来越明显，四大律师会馆不再接受开业代理人为会馆成员，也禁止授予代理人以出庭律师资格。这种排挤政策得到法官和政府的支持。17世纪上期，法庭和枢密院多次发布这类命令。结果，到17世纪末，代理人普遍被排斥于律师会馆和法庭辩护席之外。

第四，事务律师异军突起。事务律师在中世纪的英国就已出现，但那时他们不属于法律职业者范畴。Solicitor一词在英语中的最初含义指的是鼓动别人去干某件事的怂恿者、教唆者，原本与法律无关。到15世纪时，该词才专指那些既不是出庭律师又不是代理人而只是协助当事人或代理人完成某些辅助性诉讼工作的低级法律职业者，他们是当事人或代理人的助手、仆人。1452年约克郡的一份遗嘱曾责成遗嘱执行人在给予代理人必要报酬之外，还应支付给事务律师部分服务费，这意味着事务律师开始被人们视为是正式的法律职业者。到16世纪中叶，事务律师队伍日益壮大，发展为堪与代理人相提并论的一个新兴律师集团，尽管其法律地位低于代理人：只有从业5年以上的事务律师才能取得法律代理人资格。所以，1557年内殿会馆的一项命令规定，“代理人和事务律师”不得成为该学院的成员；1574年法官和枢密院发布同样内容的命令，要求将“开业事务律师和开业代理人”排除于律师会馆之外。 促使事务律师集团发展的原因主要有三：

第一，打赢官司是当事人和代理人的根本目的。为此，他们除了要充分准备好有利于自己的各种证据、资料外，还需要了解诉讼对手的主张、打算及其与陪审团、证人的关系等信息，以便能及时发现和利用对方的漏洞和失误，以求做到“知己知彼”，确保胜诉。按照法律规定，了解诉讼对手的有关信息不属于代理人的合法业务范围，如果代理人亲自从事这类调查，有可能受到“非法助讼罪”的指控，因此，当事人或代理人往往雇用某个粗通法律者来完成这一工作，于是，一个专门提供这种服务的律师分支就产生了。有资料证明，自12世纪起，英国就有少数人专门提供此类法律服务。 后来，随着社会的进步、法律的发展和诉讼复杂性的增长，对这种专门服务的需求有增无减，是为事务律师发展的内在原因。

第二，法律代理人的业务范围受到太多的限制，以至于在社会大变革的时代无法适应诉讼迅速增长的现实需要，是为事务律师发展的技术性原因。前已述及，代理人类似于一种法庭官职，他们只能在授予其资格的普通法法庭上代理诉讼，这种封闭性规则无疑是束缚代理人扩展业务、增加收入的障碍。于是，不同法庭的代理人便通过互聘为助手的形式以摆脱上述规则的束缚，例如，普通诉讼法庭的代理人往往聘用王座法庭的代理人为自己的事务律师助手，反之亦然。这样，法庭界限被打破，代理人的诉讼业务扩大了，收入也增加了，事务律师职业也随之发展了。

第三，15-16世纪大法官法庭和星室法庭、恳请法庭等特权法庭的建立为事务律师提供了新的发展机遇。由于代理人只能在普通法法庭上开业，因此，投诉于大法官法庭或特权法庭的当事人最初只能从这些法庭的职员中聘请诉讼代理人，来完成必要的事务性工作。于是，大法官法庭有6名职员、星室法庭有4名职员、恳请法庭有3名职员先后获得诉讼代理人资格。随着大法官法庭和特权法庭诉讼量的迅猛增长，单纯依靠法庭职员兼任代理人已不能满足实际需要，这就为事务律师提供了新的发展机遇。在16世纪时，有大量事务律师活跃在大法官法庭和特权法庭上。数量的增多和作用的加强，令社会不可能继续漠视他们的存在，不得不承认他们是法律职业者的一部分。由此可见，事务律师虽然最初萌芽于普通法法庭，但发展为一个新的律师集团却是在16世纪的大法官法庭和特权法庭中完成的。

第五，代理人与事务律师融为一体。早期的法律代理人和事务律师尽管在法律地位上略有差别，但因他们都被排斥于律师会馆之外，都是以事务性工作为业得低级法律职业者，所以，从17世纪起，国家法律和社会民众都把他们作为同一类律师看待。1605年的一项议会法规，要求“事务律师和代理人应遵守同样的职业纪律”。 进入18世纪后，二者之间的差异越来越小，融合过程进一步加快。1729年的一个议会法案规定，代理人或事务律师的资格认定权均属于法官，但业务范围不受所属法庭的局限，就是说，他们可以在任何法庭从事法律实务工作。该法案还统一了代理人和事务律师的任职条件、资格认定程序、讼费收取标准、对冒名顶替擅自开业者的惩罚办法等。1750年的一项议会法案透露出，事务律师资格和代理人资格可以相互通用，已不分彼此了 .至此，二者彻底融为一体，构成了英国现代律师的第二大分支，即事务律师，俗称“沙律师”。 在很长一段时间内，代理人-事务律师没有自己的职业组织，这种无组织状态既不利于自身利益的保护，也不利于同行间的联系和职业纪律的维持，从而为少数自私之徒欺骗当事人和“黑羊”非法从业提供了方便。为此，他们在1739年建立了自己的职业组织，即“在普通法庭和衡平法庭开业绅士协会”（Society of Gentlemen Practisers in the Court of Law and Eguity）。协会每两年召开一次会员大会，平时工作由24人组成的执行委员会负责。18世纪时会员人数可能从未超过200人，但他们都是最优秀的事务律师，出庭律师、法官和议会对他们的意见都十分尊重。该组织的建立是英国近代二元律师结构框架形成的主要标志之一。 1823年，以布赖恩？霍姆为首的一批普通事务律师另成立了“伦敦法律协会”（London Law Institution），并迅速从会员中募集到一笔捐款，在查色里街区购得一块地皮，建起协会办公大楼。1831年，新协会通过皇家特许状获得法人资格。第二年，新、旧两个协会合并，旧协会名称保留下来，简称“事务律师协会” （The Law Society）。 通过两个世纪的分化与改组，一种独特的二元律师制度出现于英国。出庭律师和事务律师在知识结构、教育方式、任职条件、资格授予和业务范围上各不相同，在组织上彼此分立，二者之间不能自由流动，更不能兼而为之。比较而言，出庭律师的资质条件和社会地位相对较高，组织性较强。他们可以在任何法院出庭辩护，而且有资格出任法官，但他们不能与当事人直接接触。事务律师无权在中央法庭出庭辩护，只能从事诉讼前的一般性法律事务，如提供法律咨询、制作法律文书、准备诉讼材料等。有关材料准备完毕后，便交由出庭律师继续完成以后的庭审辩护工作。从一定意义上说，事务律师是出庭律师与当事人之间的桥梁和纽带。

三、19世纪的合并建议及其失败

19世纪时，事务律师为提高自身地位，强化了内部管理，这体现在三个方面：一是加强了职业教育。1833年，事务律师协会开办了培训学校，为低级事务律师讲授普通法、衡平法和财产转让法等。二是规范了资格授予条件。1843年，议会通过法案，规定事务律师必须具有5年“受雇秘书”（articled clerk）经验和通过资格考试后方能开业。考官由法官任命，共5人，每年更换一次。三是严格了纪律管理。1843年议会法案规定，由法庭任命专人定期对事务律师的职业行为进行调查，提出报告，对于违规违纪者法庭有权给予必要的惩罚。1868年，调查惩戒权转交事务律师协会下属的一个专门委员会负责。 通过以上措施，事务律师的教育程度和专业素质大为改善，业务范围随之扩大。他们先后把财产转让公证和罗马民法监护人的业务吸纳进自己的权限范围之内。从1848年到1859年，他们先后取得在季会法庭、遗嘱和离婚法庭、海事法庭和教会法庭上的开业权。1871年，又获得担任治安法官的资格。 以上发展使事务律师的社会声望有所提高，但仍没有根本改变其“低级律师”的地位。特别是在出庭律师的心目中，事务律师总是被视为“下等人” （inferior men）。1846年，事务律师乔治？斯提芬抱怨说，尽管他和许多出庭律师是亲朋好友，但因职业偏见造成的无形隔阂使他丧失了许多与出庭律师聚会交流的机会，他透露，在其从业的32年中，只有一位出庭律师邀请他吃过饭。 对于这种不平等地位，出庭律师自然心存不满。因此，从19世纪中叶起，不时有人建议改革二元体制，将两类律师合而为一。1846年，法律改革家费尔德呼吁效法美国，取消对事务律师的歧视性限制规则，给予他们和出庭律师平等的出庭辩护权，以便更合理地配置法律人才资源，让诉讼当事人享有更大的自由选择空间。 这个建议得到广大事务律师的积极支持。然而，由于以出庭律师为主体的反改革势力的阻挠，费尔德等人的改革努力最后以失败告终。 许多人对这次合并改革的失败深感惋惜，但英国法律史专家霍兹沃斯却不以为然。他认为，二元律师制度虽有弊端，但也有优越性，合并后的益处未必能够弥补由此带来的损失。首先，在二元制下，出庭律师通过律师会馆实行行业自治，除犯有蔑视法庭罪法官可以惩罚他们外，其他一切均不受法庭和法官管辖，从而保证了出庭律师在法律活动中享有较大的独立性，这种独立性无疑有利于英国自由与法治的发展。其次，在二元制下，出庭律师不得直接接触当事人，由此可以避免辩护律师过分“当事人化”，防止个人感情因素影响司法过程，保证出庭律师以相对超脱客观的态度陈述和分析案情，这有利于法庭准确认定事实和正确地适用法律，作出合理公正的判决。最后，在二元制下，两类律师分工合作，各司其职，出庭律师只管法庭辩论，事务律师负责一般性事务，这种分工有助于提高律师的专业化水准，并进而提高司法审判质量。霍氏认为，几个世纪以来，英国的司法一直以其高质量和公正性而受到世界各国的赞扬，毫无疑问是与律师的专业分工及其高素质分不开的。

四、最近的改革与发展走向

最近几十年，要求改革二元律师制度的呼声再起。改革要求者认为，二元制造成了诉讼费用昂贵，因为一个当事人必须同时负担一名事务律师和一名出庭律师的费用，从而加重当事人的经济负担；其次，二元制导致诉讼时间的浪费。因为同一个案件需要两类律师参加，事务律师首先要仔细了解案情、核实证据、掌握法律要点，然后再交给出庭律师，出庭律师仍需要花费一定的时间熟悉案情，由此造成工作上不必要的重复。最后，二元制带来择业机会的不平等和社会不公。出庭律师职业的垄断性，把事务律师永远排除在法庭辩护席之外，使许多具有辩护才能的事务律师找不到施展才华的舞台，这既是社会资源的巨大浪费，也不利于培养律师的竞争意识和进取精神。总之，在改革要求者看来，二元制不符合当今追求低成本、高效率和社会公正性的司法改革趋势。 改革派的力量源泉主要来自事务律师团体。1969年，事务律师协会在一份报告中要求大法官授予事务律师在皇家刑事法院出庭辩护的权利，这一要求在1972年得到大法官的部分同意。此后，事务律师获得了有限范围内的出庭辩护权，即：如果案件是由治安法院预审、皇家刑事法院判决的话，事务律师可以在皇家刑事法院出庭辩护。在以后的近20年内，事务律师协会为打破二元分立制继续努力，但在出庭律师公会的抵制下成效甚微。1979年，一个皇家委员会在对律师制度进行了为期3年的调查后，虽然承认旧制度存在弊端，但最终结论还是维持现状，理由是二元制有利于保证法庭辩护和审判质量。 1990年，英国律师制度改革终于迈出了关键性的一步。这一年，议会颁布了《法院和法律服务法》（The Court and Legal Services Act）。它规定，①出庭律师可以直接接触某些当事人，可以与当事人直接订立法律服务合同；②合格的事务律师可以被任命为高级法院的法官；③允许一切“合格者”在所有法院出庭辩护，而不一定非是出庭律师不可；④允许出庭律师和事务律师之间建立合伙关系（不过，迄今为止，出庭律师公会和事务律师协会都未放松其行业规则，这类合伙实际上仍被禁止）。《法院和法律服务法》初步打破了两类律师在业务分工上的隔绝状态，但仅此而已，在行为规范、职业培训、资格审查等管理事务上，两类律师仍然分别由各自的行业组织负责。 1999年英国议会又颁布《接近正义法》（Access to Justice Act）， 将改革又推进了一步。该法案规定，大法官在取得议会同意的条件下，可以改变那些不恰当地限制出庭辩护权的规则，这就简化了出庭辩护资格的批准程序。另外，该法案授予出庭律师以完全的庭审前诉讼准备权利，包括会见当事人、证人和核实证据等，但前提是必须经过必要的培训，并已经在事务律师协会注册。 从整体上说，最近十几年的改革还是颇受各界欢迎的，尤其是当事人和事务律师，因为改革降低了诉讼费用，打开了两类律师之间相互流动的通道。到1998年12月，大约有600名事务律师获得了出庭辩护权。《接近正义法》实施后，流动速度加快，截止2001年6月，获得出庭辩护权的事务律师达到1153名。 单就以上数字看，两类律师间的流动规模不是很大，1153人在当时的近10万名事务律师中实在微不足道，所以有人抱怨改革步伐太慢，应加大力度，彻底合并两类律师。1999年，在迪斯尼乐园召开的事务律师协会年会上，协会主席罗伯特？萨耶建议，在五年内建立一个统一的、单一的法律职业，包括事务律师、出庭律师、律师事务所高级职员、财产转让师等所有法律职业者在内，并由目前的事务律师协会统一代表和管理。这个建议说明，目前要求进一步深入改革的力量还是相当强大的。

但是，在笔者看来，近期内英国不会有新的重大改革措施出台，因为彻底合并两类律师、实现一体化的可能性不大，也没有多少必要性。这样说的理由之一是，这种二元律师制度是在长期的司法实践中自发形成的，有着悠久的历史，而英国又是一个特别尊重传统的保守型国家，完全抛弃旧制度，采纳某种全新的制度，这与英国的文化传统是不相符合的。另一个更深刻的理由是，分工是促进专业化和提高工作质量与效率的必由之路，是当今世界各行各业发展的普遍趋势。实际上，在任何一个法律制度发达的国家，律师职业内部都存在某种“有实无名”的分工，而且法律制度越完善、越复杂，分工就越是必不可少。例如，在律师一元制的美国，多数大型事务所内部都根据个人的专业特长，划分为若干职能不同的小组，对口接受诉讼业务；在法国，不但有代理律师和出庭律师的实际区分，而且还有一个公证人阶层。所以，过去英国由两类不同律师分别完成法庭内的辩护工作和法庭外的事务性工作，原本具有一定的必要性与合理性。用美国学者埃尔曼的话说，这种区分有助于“创造一个数量小和专业化的精英阶层的高度分层的社会”。 它的不合理性在于，通过历史的积淀走上了固定化、绝对化，蜕变成了一种画地为牢的“人造藩篱”，将两类律师强制性地予以分离隔绝，使之分别具有某种垄断特征，从而违背了现代社会对开放性和流动性的需求。所以，改革的终极目标不是取消分工的彻底合并——分工是不应也不能取消的——而是拆掉“人造藩篱”，引入市场机制，允许两类律师相互流动，自由竞争，让每一个律师都能毫无限制地找到自己的最佳位置，最大限度地发挥自己的兴趣与专长。就此而言，英国律师制度改革的目的似乎已经达到了。不过，英国人一向讲究实际效用，而不太注重逻辑，因此，未来英国律师制度的改革究竟何去何从，还需拭目以待。

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